臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴緝字第39號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳弘基
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵
字第3512、3584、3585、3942、7437、7438號），本院判決如下
：
主 文
陳弘基無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳弘基於民國88、89年間，為弘光營造 股份有限公司（下稱：弘光公司）之負責人，其於88年間， 獲悉行政院主計處核定由經濟部水資源局以「擴大內需方案 」等項目，專案補助彰化縣溪州鄉公所辦理公用工程建設經 費新臺幣（下同）5千2百萬元《起訴書記載為5千6百萬元》 ，竟為圖取工程之不法利益，自88年1月起與共同被告曾俊 等人（曾俊所涉部分，經本院以94年度訴字第1781號判決無 罪，檢察官不服上訴後，由臺灣高等法院臺中分院《下稱： 臺中高分院》以98年度上訴字第2374號判決駁回上訴而確定 ）共同基於經辦公用工程舞弊之概括犯意聯絡，由曾俊等人 藉綜理經辦公用工程職務之機會，推由彰化縣溪州鄉公所主 辦、承辦、協辦公用工程之陳福仁、鄭美藝、莊翠倫及黃文 哲等建設課人員（陳福仁、鄭美藝、莊翠倫及黃文哲等人所 涉部分，亦經本院以94年度訴字第1781號判決無罪，檢察官 不服上訴後，由臺中高分院以98年度上訴字第2374號判決駁 回上訴而確定），預將其轄內需辦理興建或重建之公用工程 ，以分割設計的方式，將每件申請補助之工程預算，控制在 政府採購法公告金額以下（上開5千2百萬元經費，細分為56 件工程，且其中大多工程依其施工地點及施工項目，均可利 用同一發包程序併同發包施作，詳如附表２），藉以規避政 府採購法原則上應辦理公開招標之規定，經曾俊核示採限制 性招標（機關辦理採購，其招標方式採用限制性招標後，招 標市場即限縮為被指定參與比價廠商間，如其比價程序虛偽 不實，即違反政府採購法之公共利益及公平合理原則），邀 請二家以上廠商進行比價時，曾俊等人均明知參與比價之弘 光公司及形式搭配比價之大坤土木包工業（下稱：大坤土木 ）（負責人劉三貴）、忠青土木包工業【起訴書誤載為「忠 青營造股份有限公司」】（下稱：忠青土木）（負責人傅正 雄）、承府營造股份有限公司（下稱：承府公司）（負責人 賴春重）及良丞土木包工業【起訴書誤載為「良丞營造股份
有限公司」】（下稱：良丞土木）（負責人顧信義）等營造 廠商，實質上均係搭配弘光公司參標之廠商，竟為圖利被告 陳弘基，明知系爭公共工程標單總價均係由弘光公司主導， 比價內容係虛偽不實，依政府採購法第50條第1 項之規定應 不予開標，或於開標後發現者，應不決標予該廠商，惟為完 成形式比價程序，仍予以開標，使弘光公司或由弘光公司指 定之廠商，得以接近底價或與底價完全相同之高價圍標工程 。總計弘光集團（指弘光公司及搭配投標之大坤土木、忠青 土木、承府公司及良丞土木等）於【附表１之２】所示之期 間共承攬彰化縣溪州鄉公所所發包之「第五公墓整地及施設 工程」等工程（詳如【附表１之２】所載）。而案外人大坤 土木負責人劉三貴、忠青土木負責人傅正雄、承府公司負責 人賴春重及良丞土木負責人顧信義，均明知弘光公司有意承 攬附表１之２所示之工程，竟與被告陳弘基協議不為價格之 競爭，為完成形式比價，推由被告陳弘基指派弘光公司不知 情之職員至彰化縣溪州鄉公所購買標單後，由弘光公司代與 之協議不為價格競爭之廠商（如附表１之２所示）墊付押標 金（部分廠商則自行先行支出押標金，嗣後再由弘光公司提 供之帳戶託收後返還現金），再責由弘光公司內部不知情之 職員分別填寫招標文件（含工程細部單價及競標價格等）後 ，持往上述營造公司用印；或由被告陳弘基或弘光公司內部 不知情之職員告知前揭廠商應填寫之競標價格後，由該廠商 責派姓名、年籍均不詳之職員，依該競標價格估算各工程細 部單價後，再送交弘光公司彙整，再由被告陳弘基或弘光公 司內部不知情之職員等人，將3 份投標文件持往或郵寄至彰 化縣溪州鄉公所（彰化縣溪州鄉公所收件之郵戳時間均相同 ），任職彰化縣溪州鄉公所發包中心之李錦炳及李雅惠（李 錦炳、李雅惠所涉部分，亦經本院以94年度訴字第1781號判 決無罪，檢察官不服上訴後，由臺中高分院以98年度上訴字 第2374號判決駁回上訴而確定）均明知前揭陪標廠商負責人 均無親自送達標單，竟在該標單文件上蓋印「彰化縣溪州鄉 公所發包中心」戳章後，並註明「親自送達」字樣，再親自 或委託前揭主得標公司負責送達標單文件之姓名、年籍不詳 職員，在標單文件背面之「送達人欄」偽簽該公司負責人之 簽名，用以表示該份標單文件係由該公司負責人親自送達之 意，嗣再推由李雅惠刻意將其旁書寫不同之送達時間（刻意 將時間錯開），俟弘光公司順利承攬附表１之２所示之工程 ，領得工程款後再將一定成數之金錢交與前述廠商負責人。 期間弘光公司（起訴書誤載為「金聯合公司」）為避免同一 時期標得彰化縣溪州鄉公所諸多工程，為掩人耳目，竟以前
揭配合競標廠商之名義得標工程（惟實際仍由弘光公司施作 、承攬），俟驗收完工後，前開廠商領得工程款，自行扣除 稅金及手續費後再將剩餘款項轉交予弘光公司之陳弘基等人 ，被告陳弘基即以上開口頭協議之方式，使前述廠商不為價 格之競爭。共同被告曾俊明知經辦公共工程不得巧立名目向 施工廠商收取回扣及有其他舞弊情事，曾俊以上開限制性招 標方式逕行決定比價之3 家廠商後，與弘光公司負責人陳弘 基約定，每一工程比價完成後2、3日，收取工程總價百分之 15之回扣，弘光公司之負責人陳弘基與曾俊達成上開協議後 ，乃於88年至89年間附表1之2所示之工程比價完成後2、3日 ，均由曾俊主動以電話聯繫確認交付回扣之數額、時間及地 點，被告陳弘基獲悉上情後，先責由不知情之詹雅晴陪同至 農民銀行領取數十萬元至數百萬元不等之現金，囑咐詹雅晴 以「雜支」之方式記載在弘光公司之內帳中（該帳冊嗣因弘 光公司改組而滅失），嗣後由被告陳弘基一人駕車至約定之 地點與曾俊單獨會面後交付上開回扣，被告陳弘基總計交付 曾俊工程回扣445 萬7850元。因認被告陳弘基各係涉犯政府 採購法第87條第4 項之圍標罪嫌，及與曾俊等人共同涉犯貪 污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程浮報價及收取 回扣等舞弊罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院30年上字第482 號、第1831號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例參照）。再按，刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，
故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他 足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者， 始足當之（最高法院96年度台上字第1041號、97年度台上字 第1011號判決要旨參照）。
三、公訴人認被告陳弘基涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款， 及政府採購法第87條第4項等罪嫌，無非以下列證據為其主 要論據（見本院卷第144至147頁檢察官補充理由書）： ㈠被告陳弘基於調查站及偵訊時之自白。
㈡共同被告曾俊於調查站及偵訊時之供述。
㈢共同被告陳福仁於調查站及偵訊時之供述。
㈣共同被告鄭美藝於調查站及偵訊時之供述。
㈤共同被告莊翠倫於調查站及偵訊時之供述。
㈥共同被告黃文哲於調查站及偵訊時之供述。
㈦共同被告李錦炳於調查站及偵訊時之供述。
㈧共同被告李雅惠於調查站及偵訊時之供述。
㈨證人詹雅晴於調查站及偵訊時之證述。
㈩證人劉三貴於調查站及偵訊時之證述。
證人傅正雄於調查站及偵訊時之證述。
證人賴春重於調查站及偵訊時之證述。
證人顧信義於調查站及偵訊時之證述。
證人劉惠芳於偵查中之證述。
證人蕭正賦於調查站及偵訊時之證述。
大坤土木參與溪州鄉公所「溪洲鄉中山路改善工程」、「中 和路巷道改善工程」、「三條村護欄改善工程」、「三圳村 巷道路面改善工程」工程標單。
溪州鄉第五公墓整地及施設工程（第五期）標單、單價分析 表建築工程標單等5紙。
中國農民銀行，戶名弘光公司之存款對帳單。 彰化縣溪州鄉公所工程會勘一覽表及94年8月11日之勘驗筆 錄與照片16張。
彰化縣溪州鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄共4張。 弘光公司、忠青土木、大坤土木標得溪州鄉公所工程一覽表 。
弘光集團（包含忠青土木、大坤土木、良丞土木、承府公司 ）標得「第五公墓整地及設施」等26件工程卷宗摘要及上開 系爭工程原卷資料。
溪州鄉公所88年10月25日溪鄉建字第10112號呈報行政院函文
暨相關附件影本1份。
四、關於證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案公訴人所提出證人即共同被告曾俊、陳福仁、鄭美藝、 莊翠倫、黃文哲、李錦炳、李雅惠，及證人詹雅晴、劉三貴 、傅正雄、賴春重、顧信義、蕭正賦於調查站接受詢問時所 為之供述，屬被告陳弘基以外之人於審判外向司法警察所為 之言詞供述，被告陳弘基及辯護人均不同意作為證據（見本 院卷第150 頁及反面），且核無得例外作為證據之情形，依 上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，上揭證人於調查站時 之證述，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。蓋因檢察官為司法官署，代表國家偵查犯罪，依法 有訊問被告、證人及鑑定人之權力，並須對被告有利、不利 之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程 序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可 信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 ，方符前揭法條之立法意旨。本案公訴人所提出證人即共同 被告曾俊、陳福仁、鄭美藝、莊翠倫、黃文哲、李錦炳、李 雅惠，及證人詹雅晴、劉三貴、傅正雄、賴春重、顧信義、 劉惠芳、蕭正賦於偵查中以證人身分，接受檢察官訊問時經 具結之證言，被告陳弘基及辯護人皆同意作為證據（見本院 卷第150 頁及反面），本院審酌該等言詞陳述係由上揭證人 出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不 可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力 。另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本案中證人莊翠 倫、黃文哲、李錦炳於本院94年度訴字1781號曾俊等違反貪 污治罪條例等一案中，以證人身分接受訊問時所為經具結之 證言，公訴人、被告陳弘基及辯護人均同意作為證據（見本 院卷第150頁反面），依上開規定自均得作為證據。 ㈢至於本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院 依法踐行調查證據程序，公訴人、被告陳弘基及辯護人，均 不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能 力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
五、訊據被告陳弘基固承認就附表１之２所載標得溪州鄉公所工 程一覽表中之參加投標廠商，除德森營造、勝代營造及東岳 土木係該等公司自行投標而與其無關外，其餘均係其借牌投 標一情，惟堅決否認犯罪，辯稱：其在投標前，並未與德森 營造、勝代營造及東岳土木等廠商進行協議，而對於其借牌 投標之廠商，投標價格係其決定，該等公司之大小章係其蓋 用，押標金亦係其提供；另公訴人於起訴書內所指其每件工 程有給曾俊回扣百分之15一節，係因其於偵查中患病，怕被 收押，才為如此陳述等語。辯護人則為被告辯護略謂：本案 依證人即弘光公司之會計詹雅晴、弘光公司之股東傅正雄等 之證述，均證稱不知道陳弘基有給曾俊工程回扣之事，且公 訴人謂被告陳弘基有給曾俊回扣445 萬7850元一情，與證人 詹雅晴在調查站就其自弘光公司農民銀行帳戶交易明細所勾 選提領出之金額並不相符，是被告陳弘基於偵查中因病怕遭 收押所為之自白，與事實不符；再本案共同被告曾俊等公務 員均經判決無罪確定，被告陳弘基並非公務人員，又何能成 立貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪之共同正犯或單獨正 犯。另被告陳弘基僅係單純借牌投標，並未與其他廠商間有 合意不為價格競爭或不為投標之行為，所為難認該當於政府 採購法第87條第4項之罪等語。
六、經查：
㈠就被告陳弘基是否成立政府採購法第87條第4項之罪部分： ⒈按政府採購法第87條第4項（與91年2月6 日修正前同法第87 條第4 項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不 當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投 標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一百萬元以下罰金。」之處罰，此條項之處罰前 提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人 手段則須為「以契約、協議或其他方式之合意」，其結果須 為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。而所謂 「使廠商不為價格競爭」係指原有投標意思之廠商，由於合 意之結果而不為價格競爭。換言之，如投標者本無投標之意 思，而為陪標即容許他人借用本人名義或證件參加投標者， 修正前之政府採購法並無處罰明文；又其所謂「使廠商不為 投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。 如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其 人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條 第4 項規定之被害客體，自不能以該罪論處。故在91年2月6 日政府採購法第87條第5 項修正公布生效前，若行為人僅係 單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證
件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自 無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得 依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰。至行為人是否 該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。此觀政 府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前亦同）就機關辦 理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標 者，僅應將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異議者， 將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及 容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之 規定，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5 項增訂 ：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或 證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元 以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同 。」之處罰，足證修正前之政府採購法第87條第4 項，並未 涵蓋廠商借牌陪標之行為在內（最高法院92年度台上字第40 44號、96年台上字第878號、94年台上字第1000 號判決要旨 參照）。亦即政府採購法於91年2月6日修正前，該法第87條 第4 項對於單純借用他人名義或證件參與投標之行為並無科 處刑罰之規定甚明。
⒉查被告陳弘基於88、89年間為弘光公司之負責人，且弘光公 司向溪州鄉公所標得如【附表１之２之一】所示之工程，另 各以忠青土木、大坤土木之名義，分別標得如【附表１之２ 之二】、【附表１之２之三】所示之工程等情，除為被告所 不爭執外，並有彰化縣溪州鄉公所開標/議價/決標/流標/廢 標紀錄（影本）共4張（見94年度偵字第3585號影卷第339至 341 頁反面）、忠青土木參與溪州鄉第五公墓整地及施設工 程（第五期）標單、單價分析表建築工程標單（影本）等5 紙（見94年度偵字第3512號影卷第98至102頁）、大坤土木 參與溪州鄉公所「溪洲鄉中山路改善工程」、「中和路巷道 改善工程」、「三條村護欄改善工程」、「三圳村巷道路面 改善工程」、「溪州鄉第五公墓整地及施設工程（第五期） 標單等5紙（見94年度偵字第3512號影卷第119至123頁）、 弘光公司、忠青土木、大坤土木標得溪州鄉公所工程一覽表 各1件（見94年度偵字第7438號影卷第416至418頁）在卷， 及扣案之該等工程卷宗資料可佐。是此部分之事實可信為真 實。按此，依【附表１之２】所示（開標日期介在88年9月 16日至89年11月9日之間），弘光公司、忠青土木、大坤土 木所標得之本案工程，均係在政府採購法於91年2月6日修正 之前標得無訛。
⒊有關【附表１之２】所示26件工程之投標經過，被告陳弘基
自承除德森營造、勝代營造及東岳土木其未借牌外，其餘參 加投標之廠商均係借牌投標等語。參諸證人傅正雄（忠青土 包負責人）於偵查中具結證稱：伊係弘光公司股東之一，就 檢察官提示之溪州鄉公所辦理發包之「第五公墓整地及施設 工程」之忠青土木標單及單價分析表等資料，非伊本人親寫 ，應係弘光公司利用忠青土木為其保證廠商提供公司大小章 之機會，以忠青土木名義參加投標；就檢察官提示忠青土木 投標溪州鄉公所13件工程資料中（即【附表１之２之一】所 示工程中有忠青土木參與投標部分），其中之「第五公墓整 地及施設工程」（即附表１之２之一編號Ca01或Ca06）、「 內三排水改善工程」（即附表１之２之一編號Ca04）、「中 山路改善工程」（即附表１之２之一編號Ca15）、「溪厝村 中山路二段121號巷道排水改善工程」（即附表１之２之一 編號Ca19）、「溪厝村中山路旁巷道擋土牆改善工程」（即 附表１之２之一編號Ca20）、「溪厝村中山路旁路面改善工 程」（即附表１之２之一編號Ca21）、「溪厝村溪州大排護 欄改善工程」（即附表１之２之一編號Ca22）、「舊眉村移 民排水護欄改善工程」（即附表１之２之一編號Ca23）等8 件工程，因標單字跡與伊筆跡不同，伊確認係弘光公司以忠 青土木名義投標，其他5 件工程伊無法確認等語（見94年度 偵字第3512號影卷第104至106頁）。證人劉三貴（大坤土木 實際負責人）於偵查中具結證稱：伊與陳弘基熟識，80年間 陳弘基就曾向伊借牌參與公共工程投標，88至90年間陳弘基 也同樣向伊借大坤土木之大小章及戶頭，做為公共工程投標 押標金及工程款出入之用，上開公司章及存簿資料伊均交予 弘光公司之詹雅晴，伊閱覽檢察官提示之本案大坤土木參標 工程一覽表後，才知悉陳弘基以大坤土木名義承攬及參與溪 州鄉公所之本案公共工程等語（見94年度偵字第3512號影卷 第127頁）。另證人顧信義（良丞土木負責人）於偵查中具 結證稱：伊有將良丞土木之牌照借給陳弘基，所以有關溪州 鄉公所之工程標案皆由陳弘基一個人處理，因此，溪州鄉公 所之標案從購買標單、投標、製作標單、提供押標金等項， 皆由陳弘基一手處理等語（見94年度偵字第3512號影卷第46 頁）。證人賴春重（承府公司負責人）於偵查中具結證稱： 溪州鄉公所之工程標案，皆由承府公司股東陳弘基個人處理 ，因此，公司有無收到比價通知單或出席比價作業，要問陳 弘基才清楚；陳弘基持有一副承府公司之大小章，溪州鄉公 所之標案從購買標單、投標、製作標單、提供押標金等項， 皆由陳弘基一手處理等語（見94年度偵字第3512號影卷第14 9至151頁）。足見大坤土木負責人劉三貴、良丞土木負責人
顧信義及承府公司負責人賴春重對於如【附表１之２】所列 之溪州鄉公所工程標案，本無投標之意思，僅係容許被告陳 弘基借用其等名義或證件參加投標甚明。另忠青土木傅正雄 就如附表１之２之一編號Ca01（或Ca06）、Ca04、Ca15、Ca 19、Ca20、Ca21、Ca22、Ca23等8 件工程，亦無投標之意思 ，而係容許被告陳弘基借用其名義或證件參加投標無疑。證 人傅正雄對於如附表１之２所示之上開8 件工程以外之其他 工程（包括附表１之２之二以忠青土木名義得標之工程在內 ），雖證稱無法確認係被告陳弘基以忠青土木名義投標，或 係自行參與投標，但僅憑證人傅正雄此部分之證言，仍無從 證明被告陳弘基就其餘工程標案，有與傅正雄合意不為投標 或不為價格競爭之情事。是被告陳弘基辯稱其僅係借用他廠 商名義參加如附表１之２所示工程之投標一節，應非虛妄。 ⒋另就【附表１之２之一】編號Ca08工程標案所示參與投標廠 商之德森營造、勝代營造，以及【附表１之２之一】編號Ca 23工程標案所示參與投標廠商之東岳土木部分，就該三家廠 商，被告陳弘基否認有借牌及與該等廠商合意不為價格競爭 之情事。就此部分，公訴人並未提出任何證據，證明被告陳 弘基有與該等廠商合意不為價格競爭之事實存在，自無從遽 認被告陳弘基有違反政府採購法第87條第4項規定之行為。 ⒌基上所述，被告陳弘基以其經營之弘光公司及借用他廠商名 義參與投標系爭如附表１之２之一、二、三等工程標案，因 其行為係在上述政府採購法於91年2月6日修正之前，揆諸前 開說明，借牌投標在被告陳弘基本案行為當時尚屬不罰之行 為，是自難對被告陳弘基論以政府採購法第87條第4 項之罪 。
㈡就被告陳弘基是否成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經 辦公用工程浮報價額及收取回扣等舞弊罪部分： ⒈按貪污治罪條例所定之罪，旨在嚴懲貪污，澄清吏治，故其 犯罪主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承 辦公務之人為限，至於無上開身分之人與有該等身分之人共 犯時，依上開條例第3 條之規定（即與公務員共犯本條例之 罪，亦依本條例處斷），固可依該條例處斷，惟若公務員之 行為不構成上開條例之罪時，無公務員身分之人自無單獨成 立該條例之罪之餘地，最高法院有89年度台上字第3609號判 決要旨可循。再按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要 共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「 聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或 二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯 罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所
謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行 為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力， 仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。貪污治 罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪 ，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向 關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合 致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回 扣既、未遂罪名，則交付回扣者，與收取回扣之公務員，顯 係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為 分別負責，尚難論以共同正犯，最高法院亦有93年度台上字 第2541號判決要旨可資參照。
⒉查公訴人固以證人曾俊（見94年度偵字第7438號影卷第97至 110頁）、陳福仁（見94年度偵字第3585號影卷第118至123 頁）、鄭美藝（見94年度偵字第3585號影卷第186至193頁） 、莊翠倫（見94年度偵字第3585號影卷第219至225頁）、黃 文哲（見94年度偵字第3585號影卷第101至109頁）、李錦炳 （見94年度偵字第3585號影卷第26至34頁）、李雅惠（見94 年度偵字第3585號影卷第151至159頁）、詹雅晴（見94年度 偵字第3512號影卷第78至86頁）、劉惠芳（見94年度偵字第 3585號影卷第170至173頁）、蕭正賦（見94年度偵字第3585 號影卷第345頁）於偵查中檢察官訊問時之證言，及證人李 錦炳、莊翠倫、黃文哲於本院94年度訴字第1781號曾俊等人 違反貪污治罪條例等一案中之證言（見本院94年度訴字第17 81號㈣影卷第30至36、136至143、293至299頁），以及彰化 縣溪州鄉公所工程會勘一覽表暨檢察官94年8 月11日之勘驗 筆錄與照片16張（影本）（見94年度偵字第3585號影卷第31 9至321、333至338頁）、溪州鄉公所88年10月25日溪鄉建字 第10112號呈報行政院函文暨相關附件影本1件（見本院94年 度訴字第1781號㈣影卷第190至192頁）等證據，欲證明被告 陳弘基與共同被告曾俊、陳福仁、鄭美藝、莊翠倫、黃文哲 、李錦炳、李雅惠等公務員共犯貪污治罪條例第4條第1項第 3 款之經辦公用工程浮報價格罪。惟公訴人所起訴共同被告 曾俊、陳福仁、鄭美藝、莊翠倫、黃文哲、李錦炳、李雅惠 等人有關此部分之罪嫌，前經本院以94年度訴字第1781號判 決無罪，檢察官不服提出上訴後，由臺中高分院以98年度上 訴字第2374號判決駁回上訴而告確定等情，有上開判決在卷 可憑（見本院卷第8 至49、51至98頁）。既然具有公務員身 分之共同被告曾俊、陳福仁、鄭美藝、莊翠倫、黃文哲、李 錦炳、李雅惠等人所為都已不構成犯罪，遑論未有公務員身 分之被告陳弘基。是依前開最高法院89年度台上字第3609號
判決要旨之旨趣，被告陳弘基自無單獨成立貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪之餘地。 ⒊又被告陳弘基固於偵查中自白謂：伊在曾俊鄉長第一任前沒 得過任何工程，第一次是曾俊親自向伊說有1 件小工程給伊 做，後來認為伊做工程可以，就繼續給伊做，伊也有給曾俊 1 成半的回扣，是伊在公所外面給的，約是比價後的2至3天 ，大概是在溪州和北斗中間，有一座橋旁邊，伊後面做的工 程，也都給百分之15的回扣，都是親手交給曾俊，只有曾俊 一人在場而已，但伊公司股東傅正雄、詹雅晴等人都知道， 回扣是固定的，雖沒記在帳上，但分紅時，固定扣工程的百 分之15，只要是比價方式的一定給曾俊百分之15的回扣，且 股東都知情，回扣金由公司內帳上可看出，但因公司改組， 內帳已不在了等語（見94年度偵字第7438號影卷第284頁以 下）。惟參諸證人即當時為弘光公司之會計詹雅晴於本院審 理時證稱：伊的確不知道陳弘基有給曾俊回扣之事，伊只是 會計，負責領錢，陳弘基沒跟伊講過領錢之用途；伊當時在 調查站接受詢問時，是調查員要伊在弘光公司中國農民銀行 之存款對帳單上，金額後面有註明CS的部分打勾，勾選的部 分，在內帳上是記載為雜支，至於打「」部分伊就不記得 當時為何會打「」等語（見本院卷第160至163頁）。則被 告陳弘基前開曾交付百分之15的工程回扣給曾俊，此情公司 股東詹雅晴等人都知道之供述，顯與證人詹雅晴上開證述相 互齟齬。再公訴人固依被告陳弘基標得如附表１之２之一、 二、三等工程之全部決標金額（各工程之決標金額，詳如附 表１之２所載），總共為29,719,000元，依百分之15之比例 核算，而謂被告陳弘基交付之回扣共4,457,850元（記算式 ：29,719,000×15/100＝4,457,850），並謂被告陳弘基指 派詹雅晴領取29筆各10萬元至100萬元之款項以為支應等語 （見本院卷第147頁）。然依卷附中國農民銀行戶名弘光公 司之存款對帳單所示，其上經證人詹雅晴打「ˇ」部分共有 20筆，金額依序為「①13萬元、②34萬元、③39萬元、④50 萬元、⑤26萬元、⑥75萬元、⑦80萬元、⑧50萬元、⑨56萬 元、⑩40萬元、⑪30萬元、⑫50萬元、⑬40萬元、⑭481萬 元、⑮20萬元、⑯50萬元、⑰20萬元、⑱50萬元、⑲600萬 元、⑳100萬元」；另外其上同時存在「ˇ」與「」符號 之筆數有9筆，金額依序為「①430,600元、②1,818,410元 、③1,299,600元、④152,000元、⑤212,000元、⑥516,000 元、⑦905,600元、⑧1,143,000元、⑨538,400元」，有該 存款對帳單在卷可稽（見94年度偵字第3512號影卷第65至76 頁），合計上開29筆款項總金額為「26,055,610元」，與公
訴人指稱該29筆款項相當於被告陳弘基交付給曾俊之回扣即 4,457,850元一節，炯然不同。是被告陳弘基於偵查中之上 開自白，明顯與事證不符，難信為真實。又被告陳弘基於本 院審理中否認有交付回扣予曾俊之事實，而檢察官所提出之 前述各項證據，既無從證明被告陳弘基有此行為，自屬罪嫌 不足。何況，貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工 程收取回扣罪，其處罰之對象僅為收受回扣之公務員，並不 及於交付回扣之對向行為人，是公訴意旨認被告陳弘基涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪 ，於法亦有未洽。
七、綜上所述，公訴人提出之證據，既不足以使本院形成被告陳 弘基有罪之確信；此外，復查無其他積極證據，足資認定被 告陳弘基有公訴人指訴之犯行。揆諸首開說明，既不能證明 被告陳弘基犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 吳永梁
法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 顏麗芸
【附表１之２】：
一、弘光公司得標溪州鄉公所工程一覽表：
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│ 編號 │序號│ 工程名稱 │開標日期│ 得標廠商 │ 其他投標廠商 │決標金額 │
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│ Ca01 │ 2 │第五公墓整地及設施工程 │88.9.16 │ 弘光營造 │ 大坤、忠青土木 │1,920,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca02 │12 │三圳村巷道路路面改善工程 │88.9.23 │ 弘光營造 │ 大坤、忠青土木 │710,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca03 │294 │三條村護欄改善工程 │89.11.9 │ 弘光營造 │ 良丞、大坤土木 │680,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca04 │34 │內三排水改善工程 │88.11.30│ 弘光營造 │ 忠青、山川土木 │1,930,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca05 │39 │菜公村排水改善工程 │88.11.30│ 弘光營造 │ 忠青、山川土木 │1,930,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca06 │44 │第五公墓整地及設施工程 │88.12.22│ 弘光營造 │ 忠青土木、承府營造│1,950,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca07 │45 │第五公墓整地及設施工程（第六│88.12.22│ 弘光營造 │ 忠青土木、承府營造│1,950,000元 │
│ │ │期） │ │ │ │ │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca08 │49 │第五公墓整地及設施工程（第七│88.12.24│ 弘光營造 │ 德森、勝代土木 │1,936,000元 │
│ │ │期） │ │ │ │ │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca09 │52 │第五公墓整地及設施工程（第九│88.12.28│ 弘光營造 │ 良丞土木、隆林營造│1,950,000元 │
│ │ │期） │ │ │ │ │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca10 │63 │東州村竹巷道路改善工程 │88.12.30│ 弘光營造 │ 隆林營造、良丞土木│968,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca11 │ │東州村道路排水改善工程 │88.12.31│ 弘光營造 │ 良丞土木、鎮佑營造│926,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca12 │ │中和路巷道改善工程 │89.4.14 │ 弘光營造 │ 承府營造、大坤土木│654,000元 │
├───┼──┼──────────────┼────┼─────┼──────────┼──────┤
│ Ca13 │124 │村市路道路改善工程 │89.4.14 │ 弘光營造 │ 山川、良丞土木 │477,000元 │
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