臺灣屏東地方法院民事判決 100年度勞簡上字第3號
上 訴 人
即 被 告 屏東縣家事服務業職業工會
法定代理人 林世耀
訴訟代理人 蔡將葳律師
被上訴人
即 原 告 陳麗真
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國100 年9 月
21日本院屏東簡易庭100 年度屏簡字第42號第一審判決提起上訴
，本院於民國101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者； 訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第 1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款及第446 條第1 項分別定有明文。此依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項之規定，於簡易程序之上訴程序亦 準用之。查本件被上訴人即原告於原審本於勞動基準法（下 稱勞基法）之相關規定，提起本件訴訟；經原審判決部分敗 訴後，上訴人即被告提起上訴，被上訴人於本院準備程序中 追加備位主張，認如本件勞動契約尚未合法解除，則請求上 訴人即被告給付自民國99年10月8 日起暫計至101 年1 月7 日止15個月，所合計積欠薪資總金額新臺幣（下同）300,21 0 元（見本院卷第45頁）。核被上訴人所為追加，係本於其 同一勞動契約之基礎事實，其原因事實，有社會事實之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以 利用，且無害於他造當事人程序權之保障，自應准許，合先 敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人即原告於原審起訴主張：
㈠、被上訴人自84年4 月間任職於上訴人，辦理帳款收取、登錄 會員勞健保及相關業務，每日上班時間為上午8 點至下午5 點，固定上班9 小時，中午未休，上班地點在屏東縣東港鎮 ○○路000 ○0 號之上訴人東港辦事處，上訴人亦於84年4 月25日為被上訴人投保勞健保，被上訴人並每月向上訴人領
取固定底薪，92年以前之薪資以現金發給。嗣兩造於92年12 月31日簽立切結書，由上訴人給付90,000元，以結清被上訴 人自84年4 月起至92年12月31日之年資，惟被上訴人仍繼續 在上訴人留任原職，任職之地點、時間、工作內容均與結清 年資前相同，仍受上訴人指揮監督，按月領取固定薪資及部 分獎金，兩造從未簽訂任何書面契約。上開結清之後之薪資 ，自93年1 月起至94年12月止，每月薪資為15,000元；自95 年1 月起至97年11月止，因上訴人不願提撥勞退金，迫使被 上訴人自上訴人處退保，自行以訴外人甫育公司為投保單位 加保，故上訴人每月補貼1,000 元之勞健保費，是每月薪資 為16,000元；然自97年11月底起，被上訴人因受上訴人之指 示辦理屏東外燴服務工會（下稱外燴工會）、屏東縣小販業 職業工會（下稱小販工會）等收取會員會費及勞健保事項， 以及因自97年12月起會員人數增多，上訴人遂於97年12月1 日起改以匯款方式每月給付被上訴人金額不等之超額津貼。㈡、詎上訴人理事會於99年9 月3 日掛號寄發不定期勞動契約予 被上訴人收受。被上訴人認該不定期契約書乃上訴人單方製 作，未詳細記載工時、福利、底薪與獎金計算方式，且上訴 人業績大幅成長，卻於寄出上開不定期契約書前，無預警地 以口頭通知被上訴人將每名會員服務金調降為30元，故被上 訴人未在該不定期契約書上簽名，而仍繼續依照原勞動契約 內容上班；惟上訴人竟於99年10月7 日突然告知被上訴人翌 日須辦理移交，翌日即99年10月8 日隨即收到上訴人於99年 9 月30日發文之屏家工字第319 號函，以被上訴人未接受第 8 屆第2 次理監事會議決之一年一聘代辦制，而片面認定被 上訴人欲「終止代收業務」，並經上訴人臨時理事會決議自 99年10月8 日起終止與被上訴人間之勞動契約等語，被上訴 人因而被迫離職。上訴人片面終止兩造間之僱傭契約顯不合 法，亦未依勞基法規定，給付被上訴人資遣費、預告工資、 特別休假工資等款項，且因上訴人未為被上訴人投保就業保 險，致被上訴人受有無法請領失業給付之損害，被上訴人自 得依據勞基法第14條第6 款之規定，終止兩造之僱傭契約， 並以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，再依據勞基法 第16條、第17條及就業保險法第38條等相關規定，請求上訴 人給付下列各項金額：
⑴、資遣費138,355元：
被上訴人於僱傭契約終止前六個月實領之平均工資為20,247 元【計算式：（19,350元＋19,400元＋20,845元＋19,800元 ＋19,800元＋22,285元）÷6 個月≒20,247元】。而自93年 1 月1 日起至99年10月8 日止，原告年資為6 年又10/12 基
數，依勞基法第17條規定，被告應給付資遣費為138,355 元 （計算式：20,247元×（6 ＋10/12 ）≒138,355元）。⑵、預告期間工資20,247元：
上訴人雖於99年10月7 日片面終止契約，然未依勞基法第16 條第2 項之規定給予謀職假，請求給付預告期間工資20,247 元。
⑶、補足未達法定最低基本工資月份之薪資24,280元： 按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。又96年7 月1 日前勞工每月基本工資 為15,840元，而自96年7 月1 日起勞工每月基本工資17,280 元，此有行政院勞工委員會96年勞動2 字第0000000000號函 可參。被上訴人自93年1 月1 日起至94年12月31日止及95年 起至97年11月止之月薪僅分別為15,000元、16,000元，上訴 人理應依法給付被上訴人不足最低薪資之部分（然因請求權 時效為5 年，故被上訴人僅請求自94年10月起之部分），合 計為24,280元（計算式：①94年10月1 日至94年12月31日： 840 元〈15,840－15,000〉×3 個月＝2,520 元；②96年7 月1 日至97年11月30日：1,280 元〈17,280－16,000〉×17 個月＝21,760元；③2,520 元＋21,760元＝24,280元）。⑷、補發特別休假工資41,844元：
被上訴人於92年底結清年資後，93年度無特休假，而自94年 度起（即第2 年）至99年度應分別有7 日、7 日、10日、10 日、14日、14日之特別休假，共計62日，被上訴人得依勞基 法施行細則第24條第3 款規定，請求上訴人給付特別休假工 資41,844元（計算式：20,247元÷30日×62日≒41,844）。 另上訴人雖認被上訴人99度並未任職滿1 年，而不得請求99 年度之14日特別休假之補償，然此係因可歸責雇主原因終止 勞動契約，致被上訴人未能休完特休假，故上訴人仍應給付 99年度之14日特休假之特別休假工資。
⑸、失業給付損害賠償108,540元：
上訴人須為被上訴人投保就業保險卻未投保，且因上訴人將 被上訴人之勞保轉出，致其喪失領取失業補助金之資格，故 依就業保險法第11條第1 款、第16條、第38條規定，上訴人 應賠償被上訴人本可請領之失業給付108,540 元（計算式： 勞工保險投保薪資分級表上第4 級之月投保薪資20,100元× 60％×9 個月＝108,540 ）。綜上，爰依勞基法第16、17條 、就業保險法第38條等規定提起本件訴訟。並聲明：⑴、上 訴人應給付被上訴人333,266 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即99年12月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ；⑵、願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人於原審則以：
㈠、兩造已於92年12月31日簽定切結書，合意約定：「…二、本 屏東縣家事服務業職業工會92年12月31日給付離職金9 萬元 給陳麗珍小姐。三、以後陳麗珍小姐改為委外辦事人員與潮 州同。四、以後不計上班年資、無退休金及各項津貼、獎金 等。…」等語，即兩造之原勞動關業經合意終止，又自93年 1 月1 日起兩造間係合意成立委外辦事之委任關係而非僱傭 關係，況上訴人工會寄發上開不定期勞動契約書主要目的係 為變更為定期契約關係，而非變更兩造契約之法律性質，兩 造間本非存有勞動契約關係，並無勞基法規定之適用。㈡、退步言，縱認兩造間為僱傭關係，則依被上訴人收受代辦津 貼等之酬勞，自93年1 月起至94年12月每月酬勞為15,000元 ；自95年1 月起至離職前，皆係按月支給代辦津貼16,000元 ，另於春節時加發禮金6,000 元；自97年11月起，被上訴人 尚另受外燴工會及小販工會委任辦理相關代收會費等會務， 亦受二職業工會核給相關代辦津貼；自97年12月起，上訴人 工會因會員人數增多，每月另增給金額不等之超額津貼予被 上訴人。故若以上訴人工會提出原告支領酬勞之明細表計算 ，99年5 月起至99年10月止，上訴人工會每月實際支給被上 訴人代辦津貼（即被上訴人所稱之平均工資）應為19,352元 ，核其資遣費應為132,239 元（即應「扣除」被上訴人於99 年7 月、10月分別領得之99年1 至3 月、99年4 至9 月之外 燴、小販代收費用1,395 元、3,975 元後，再計算6 個月之 平均工資《計算式：【（16,000元＋3,350 元）＋（16,000 元＋3, 400元）＋（16,000元＋3,45 0元）＋（16,000元＋ 3,800 元）＋（16,000元＋3,800 元）＋（16,000元＋2,31 0 元）】÷6 個月×（6+ 10/12）＝132,239 元》。㈢、被上訴人於95年1 月13日自上訴人工會退保時，已於前一日 即95年1 月12日以「屏東縣保險業職業工會」為投保單位再 行加保勞保，迄今並未退保，且被上訴人本未投保就業保險 ，從而被上訴人依法本不得請領失業補助金，自亦無受損失 可言。
㈣、若兩造為僱傭關係，則按勞基法第38條規定，因被上訴人99 年度任職未滿一年，並無特休假，故原告得請求之特別休假 總日數，應計算93年度至98年度止，分別為0 日、7 日、7 日、10日、10日、14日之特別休假，共計48日，並非被上訴 人所主張之62日，且上訴人工會歷年來於春節時亦給予被上 訴人禮金6,000 元，故應扣除該部分禮金之核給金額。並聲 明：⑴、被上訴人之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、本件原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，渠於本院除援用於原審之陳述外 ，另以：
㈠、兩造已於92年12月31日簽訂「切結書」乙份，合意約定終止 勞動契約，並結清原有僱傭年資，另再就本件「代收會費」 事務合意約定：「嗣後陳麗真小姐改為委外辦室（事）人員 」、「以後不計上班年資、無退休金及各項津貼、獎金等」 ，亦即自93年1 月1 日起兩造間係合意成立「委外辦室（事 ）」之「委任契約」而非「勞動契約」。
㈡、被上訴人自97年11月間起，尚另受屏東縣外燴服務工作人員 職業工會及屏東縣小販業職業工會委任辦理相關代收會費等 會務，亦受該二職業工會核給相關代辦津貼，是就本件基本 工資之計算，自應扣除上開所支領之代收費用。又被上訴人 代收上開二工會之會員會費，固係經上訴人工會常務理事林 世耀所介紹，惟相關工作內容及代收報酬之支給方式皆係上 開二工會之常務理事即證人孫德通與被上訴人自行洽談。㈢、被上訴人於95年1 月13日自投保單位即上訴人退保之同時， 已於前一日即95年1 月12日以「屏東縣保險業職業工會」為 投保單位再行加保，迄今嗣並未退保，從而被上訴人依法本 不得請領所謂「失業補助金」，自亦無所謂損失可言。㈣、伊工會歷年來皆按年於春節時亦尚核給被上訴人禮金6,000 元，若認被上訴人得請求特別休假補償，亦應扣除該部分禮 金之核給金額。並聲明：⑴、原判決關於不利於上訴人部分 廢棄。⑵、上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。四、被上訴人於本院則以：
㈠、兩造間係僱傭關係，而非委任關係，且業已合意終止： 伊雖曾應上訴人要求簽定切結書，同意於92年底結算年資， 惟該切結書簽定後兩造之契約關係究為勞動契約或委任契約 ，並非從上訴人擬定的切結書文字片面加以判斷，而應自兩 造間實際關係判斷。依據兩造所訂立之契約抬頭「不定期勞 動契約」與其內文「忠誠勤勉、不得失職怠惰…違反者自動 辭職或由甲方予以『解雇』」、「乙方接受甲方之監督指揮 ，擔任下列之職務…」，以及上訴人99年度歲出預算書均顯 示，伊係臨時雇員，支出預算是編列入「薪資」預算，以及 伊受上訴人指揮監督、在上訴人提供之上班處所、定時上下 班、從事相同工作、領取固定底薪，未有任何變更，顯具人 格從屬性及經濟從屬性，足證自93年1 月份起，兩造契約關 係仍為勞動契約關係，而非委任關係。故兩造既為勞動契約 （繼續性契約關係），上訴人終止契約自應適用勞基法之規 定。惟因上訴人嗣後要求伊簽署定期不定期勞動契約書，遭
伊拒絕，上訴人因此違法解雇伊。復上訴人並未為伊投保勞 工保險、就業保險、拒絕讓伊進入工作等違反勞動契約之事 實，伊於99年10月22日調解時要求上訴人給付資遣費及各項 補償，當然已有終止契約之意思表示。又倘認伊在上開調解 會中並未主張終止契約（實已有），契約依然存續，則亦因 上訴人違反法定義務（違法解雇、違反投保義務），以及契 約義務（拒絕受領勞務、發給薪資），故伊亦得另於起訴狀 中再度為表意終止之意思。
㈡、本件平均工資不應扣除上訴人所稱之代收費用而後計算： 伊雖與外燴工會、小販工會兩工會之常務理事孫德通洽談代 辦費用情事，惟於接洽前孫德通已先與上訴人工會之代表人 即常務理事林世耀商定、同意後，伊始獲告知並同意增加該 等工作內容，故伊並無如上訴人所稱之直接接受上開二工會 委任或拒絕委任之裁量權限，僅係接受上訴人指示工作，與 其他兩工會無任何直接契約關係。且工作所得均係由二工會 付款與上訴人，再以「薪資」名目由上訴人撥入伊薪資帳戶 內，伊並未從上開兩工會受領代辦津貼。
㈢、關於失業補助金之損害賠償：
於95年間，上訴人要求伊轉出勞健保，由上訴人每月補貼1, 000 元之保費讓伊在外投保。伊退出後伊只好另覓投保單位 以維護勞保權益。然因上訴人未辦理勞保，故依法必須為伊 投保就業保險，並不因伊是否在外自行參加勞工保險而有差 異，但因上訴人違反此等法定義務，依據就業保險法第11條 1 款、第16條、第38條規定，伊即得請求上訴人賠償無法領 取失業給付的損害。
㈣、春節獎金6,000 元之給付：
春節獎金之給付與雇主應給的特別休假無關，亦非為不休假 工資之補償，故上訴人請求扣除歷年春節6,000 元獎金，顯 屬無據。
㈤、退萬步言，倘本院認定契約未合法解除，上訴人亦有給付持 續按月支付薪資之義務，自99年10月8 日暫計至101 年1 月 7 日止亦已15個月，合計積欠薪資總金額亦已達300,210 元 【計算式20,014×15=300,210元】。依此追加薪資請求權為 請求基礎。並聲明：上訴駁回。
五、兩造對於下列事項均不爭執，並有屏東縣政府勞資爭議協調 聲請書、會議記錄、存摺轉帳明細、支領薪資明細表、切結 書、不定期勞動契約、勞保資料查詢、勞工保險局函、就業 服務中心函等件在卷可稽，復經，堪信為真實：㈠、被上訴人自84年4 月間任職於上訴人工會，辦理帳款收取、 登錄會員勞健保及相關業務，每日上班時間為上午8 點至下
午5 點，固定上班9 小時，中午未休，從未打卡，上班地點 在屏東縣東港鎮○○路000 ○0 號之上訴人工會東港辦事處 ，上訴人工會亦於84年4 月25日為被上訴人投保勞健保，被 上訴人並每月向上訴人工會領取固定金額。自97年11月底， 被上訴人增加辦理屏東外燴服務工作人員職業工會、屏東小 販業職業工會之會員會費及勞健保費用收取事項。（見原審 卷第8 頁、第67、68頁）
㈡、嗣兩造於92年12月31日簽立切結書，內容為「…二、本屏東 縣家事服務業職業工會92年12月31日給付離職金90,000元給 陳麗真小姐。三、以後陳麗真小姐改為委外辦事人員與潮州 辦同。四、以後不計上班年資、無退休金及各項津貼、獎金 等。五、在本會代辦期間勞保、健保、本會續幫加保。」並 由上訴人工會給付90,000元，以結清被上訴人自84年4 月起 至92年12月31日之年資，惟被上訴人仍繼續在上訴人工會留 任原職，迄下揭解雇之時止，任職之地點、時間、工作內容 均與結清年資前相同，然兩造除簽訂上開切結書外，未再簽 訂任何書面契約。（見原審卷第9 頁）
㈢、被上訴人任職上訴人，於93年1 月起至94年12月底每月固定 薪資15,000元、95年1 月起至97年11月底止每月固定薪資為 16,000元。自99年5 月起至10月間，自上訴人處現金匯款所 得之金額依序為19,350元、19,400元、20,845元、19,800元 、19,800元、22,285元。99年間上訴人對於被上訴人之薪津 （或報酬）預算係編列在「薪津」項目。（見原審卷第13、 14頁、第38頁、第80頁、第84頁）
㈣、上訴人工會於99年9 月3 日曾經寄給被上訴人不定期勞動契 約書一張，內容為「甲方（即上訴人）僱用乙方（即被上訴 人）為不定期契約員工，... 第一條：本契約期間自99年5 月20日起至100 年5 月19日止。第二條：乙方接受甲方工作 監督指揮，擔任下列之職務：一、出納工作：㈠帳款之收取 、登列。㈡辦理會員勞工保險及健康保險有關業務。㈢其他 與上列各項相關事務。二、依甲方經營之需要，可予與續聘 或終止職務。」然被上訴人並未簽署。（見原審卷第10、11 頁）
㈤、上訴人第八屆第一次臨時理監事會議議決，認因被上訴人不 願接受一年一聘代辦制，故認定被上訴人欲終止代收業務。 故決議自99年10月8 日起終止與被上訴人間契約關係。且以 99年9 月30日屏家工字第319 號函寄發被上訴人，被上訴人 於99年10月8 日收到上函。兩造嗣於99年10月22日於屏東縣 政府參加勞資爭議協調會議，會議中被上訴人向上訴人表示 其未有不適任情形，上訴人將其解雇後，應給付資遣費、未
加保、薪資低於基本工資等各項補償。（見原審卷第12頁、 第17頁、本院卷第65頁）
㈥、被上訴人自84年4 月25日以上訴人為投保單位辦理勞保加保 ，嗣自95年1 月13日起，被上訴人自上訴人工會退保，並至 97年8 月13日止，以訴外人屏東縣保險業職業工會、甫育景 觀有限公司等為投保單位加保，且自97年8 月13日於甫育公 司退保，然迄今均以屏東縣保險業職業工會辦理勞保加保。 （見原審卷第49至第52頁、本院卷第73頁、第76頁）㈦、被上訴人於99年11月1 日即洽行政院勞工委員會職業訓練局 高屏澎東區就業服務中心屏東服務站辦理求職登記，另分別 於99年12月21日、100 年1 月7 日及100 年3 月10日經該站 協助推介就業，然均未申請失業給付。（見本院卷第82至第 87頁、第94至第100 頁）
㈧、若兩造間為僱傭契約且適用勞動基準法之規定，則上訴人不 足給付被上訴人之基本工資金額為24,280元；被上訴人自93 年1 月1 日起至99年10月間任職上訴人之特別休假日數為48 日；被上訴人自93年1 月1 日起至99年10月8 日（或22日） 之工作年資為6 年又10個月；又若被上訴人得依就業保險法 第11條第1 款、第16條、第38條規定，請求上訴人賠償被上 訴人本可請領之失業給付，則其基準係依勞工保險投保薪資 分級表上第4 級之月投保薪資20,100元。（見原審卷第80頁 、第86頁、第89頁、第121 頁、本院卷第55頁背面）六、是本件之爭點厥為：⑴、兩造間契約之性質究屬委任關係或 僱傭關係？⑵、如兩造契約性質為僱傭關係，則每月平均薪 資為何？是否應扣除被上訴人領得之外燴、小販代收費用？ ⑶、被上訴人離職原因以及兩造終止勞動契約始末究為何？ 被上訴人請求上訴人工會給付資遣費、預告期間工資、基本 工資不足額、失業給付損害賠償及特別休假工資等及備位請 求薪資，有無理由？玆分述如下：
㈠、兩造間確有僱傭關係存在，且直至原告於99年10月22日向被 告提出終止勞動契約之際，被告均無變更其雇主之身分： ⒈按勞基法第2 條第2 款、第5 款分別規定「本法用辭定義如 左：二雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代 表事業主處理有關勞工事務之人…五事業單位：謂適用本法 各業僱用勞工從事工作之機構」。又勞動契約係謂約定勞雇 關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者， 工資則係謂勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2 條第6 款 、第1 款、第3 款亦分別定有明文。是勞動契約之勞工與雇 主間，必具有使用從屬及指揮監督之關係，除以提供勞務時 有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度
，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心，再參酌勞務提供 有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜 合判斷。亦即僱傭（勞僱）關係之存在與否，應視受僱人（ 勞工）與僱用人（雇主）間是否具有人格上、經濟上及組織 上之從屬性為判斷。其中「人格上之從屬性」指僱用人對受 僱人應服之勞務有指揮監督及管理之權限；「經濟上之從屬 性」指僱用人對受僱人有給付薪資及辦理法定勞工褔利事項 之義務；「組織上之從屬性」則係指受僱人為僱用人所屬之 員工或受人事權任免考核獎懲之對象。本件兩造就原告任職 期間，是否有僱傭關係存在，即應從上開從屬性之內容為綜 合研判，並分述如下，合先敘明。
⒉經查，被上訴人於92年12月31日簽訂切結書結清年資後，繼 續在上訴人工會工作，其工作內容仍為辦理帳款收取、登錄 會員勞健保、製作月報表及相關業務，每日上班時間為上午 8 點至下午5 點，固定上班9 小時，中午未休，上班地點在 上訴人工會之東港辦事處之屏東縣東港鎮○○路000 ○0 號 ，直至上訴人決議自99年10月8 日起終止與被上訴人間契約 關係，且同日寄發99年9 月30日屏家工字第319 號函與被上 訴人為止，工作內容與職務均未改變等節，為兩造所不爭執 ，並經證人即被上訴人配偶張豐博結證明確（見本院卷第69 頁背面）。另被上訴人若欲行請假，亦均係打電話上訴人本 會聯絡，每月薪資均係由上訴人匯款至其帳戶，自92年底之 後，雖無年終及年節獎金，然過年時上訴人亦會發給紅包等 情，亦經證人林世耀結證明確（見本院卷第51頁）；況被上 訴人在簽訂上開切結書後，亦持續以上訴人為投保單位辦理 勞保加保直至95年1 月13日；被上訴人所工作地點之招牌、 電話線、白板、傳真機、租金、電話費亦均由上訴人設置及 支出，亦有上訴人財產目錄附卷可證（見本院卷第62、63頁 ）。綜上足見被上訴人確係自84年4 月起即在上訴人所屬東 港辦事處持續辦理收取帳款等業務、聽命上訴人指揮監督而 為工作、經由上訴人予以准假、向上訴人收取薪資，顯見被 上訴人對於上訴人確具人格上、經濟上以及組織上之從屬性 無誤。
⒊再參酌上訴人工會於99年9 月3 日欲將不定期契約變更為定 期契約所寄發予被上訴人不定期契約書之內容亦載明「乙方 應受甲方之監督指揮，擔任下列職務…」、「乙方應盡善良 管理人注意義務，忠誠勤勉服務…適時適切完成應盡職責， 不得怠惰、失職或藉職務上之便利營私舞弊、收受餽贈或破 壞團結」等文字，及被上訴人之薪資自93年1 月1 日起亦係 按月定額發給，並非視其工作成果支領報酬等情以觀，顯見
被上訴人所領月薪乃全時提供勞務之對價。又被上訴人之工 作內容並未負責任何管理、經營決策之工作，亦非經上訴人 工會之授權而得自行裁量處理事務之方法，是被上訴人在人 格上、經濟上及組織上乃完全從屬於上訴人工會，從而，兩 造間之契約性質應屬僱傭契約且適用勞基法之規定甚明，上 訴人工會抗辯兩造間自92年12月31日簽訂切結書後即改為委 任關係，實不足採。
⒋又查，兩造間於92年12月31日簽署之切結書內容第三點：「 以後陳麗珍小姐改為委外辦事人員與潮州同」，僅係指名被 上訴人改為委外辦事人員與潮州同，並未約定上訴人工會就 被上訴人所承辦之特定事務授與一定裁量權處理，及被上訴 人所受領之報酬需以一定事務之完成方得領取，自不得因該 約款中有「委辦」之文字逕認兩造間之勞動關係已變更委任 關係。況證人即上訴人工會理事林世耀亦於本院結證稱：「 如當時被上訴人不接受改為代辦，我們就會找別人」（見本 院卷第50頁背面），足證被上訴人簽署上開切結書時，是否 確為知悉「委外代辦」之意而欣然同意變更兩造間原本僱傭 之契約關係，抑或出於恐遭解雇工作之壓力而為簽署，不無 疑義，自斷不能僅依切結書上開文意，而驟認兩造間自92年 12月31日簽訂切結書後即合意變更為委任關係。㈡、兩造間勞動契約業於99年10月22日經被上訴人合法終止： 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。兩造間並非委任關係，已詳如前述，然上訴人第八 屆第一次臨時理監事會議議決，竟逕認被上訴人不願接受一 年一聘代辦制，故決議自99年10月8 日起終止與被上訴人間 契約關係，且以99年9 月30日屏家工字第319 號函寄發被上 訴人。被上訴人於99年10月8 日收到上函後，先於2 、3 日 後接到上訴人工會職員黃莉萍電話，告知被上訴人需賠償召 開臨時理監事會車馬費2 萬元以及簽署文件後，才可以繼續 上班，被上訴人當時立即回應稱不願再去上班，嗣後並於99 年10月11日向屏東縣政府勞資爭議申請協調，再度表示上訴 人應依勞基法之規定給付資遣費，兩造並於99年10月22日在 屏東縣政府參加勞資爭議協調會議，會議中被上訴人向上訴 人表示其未有不適任情形，上訴人將其解雇後，應給付資遣 費、未加保、薪資低於基本工資等各項補償等情，為兩造所 不爭執，並經證人張豐博結證明確（見本院卷第70頁）。足 見上訴人工會先於99年10月8 日違反勞基法片面終止兩造間 之僱傭契約，將被上訴人解雇，並致影響被上訴人之工作權 ；嗣被上訴人先於口頭上向上素人方面表示不願回去工作，
又於99年10月11日向屏東縣政府勞資爭議申請協調，並表示 上訴人應依勞基法之規定給付資遣費，又再於99年10月22日 勞資爭議協調會議當場陳述上訴人應給付資遣費、低於基本 工資等差額薪資等補償，其雖未明白表示依勞基法為終止兩 造契約之意思表示，然由其整體請求各項內容觀之，足堪認 定被上訴人已知悉遭上訴人違反勞基法解雇，並於30日內， 向上訴人為終止兩造僱傭契約之意思表示，而上訴人既於99 年10月22日出席該協調會並收受原告終止兩造間勞動契約意 思表示之通知，則兩造間勞動契約業於99年10月22日經被上 訴人依上開規定合法終止，洵堪認定。
㈢、關於被上訴人之平均工資，以及請求上訴人給付資遣費、基 本工資不足額及特別休假工資等部分：
⒈被上訴人主張僱傭契約終止前6 個月實領之平均工資為20,2 47元【計算式：（19,350元〈99年5 月〉＋19,400元〈99年 6 月〉＋20,845元〈99年7 月〉＋19,800元〈99年8 月〉＋ 19 ,800 元〈99年9 月〉＋22,285元〈99年10月〉÷6 個月 ＝20,247元】，並提出存摺轉帳明細為證，然此節為上訴人 所否認，並稱：應扣除其代小販、外燴工會所給付之金額云 云。按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂 計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之 總日數所得之金額，勞基法第2 條第3 款、第4 款定有明文 。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給 付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係 及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均 得列入平均工資計算。即便並非勞基法施行細則第10條所列 各款之情形，縱使在給付時間上、金額上非固定，祇要在一 般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院亦著有87年 度台上字第2754號判決參照）。
⒉經查，證人即小販工會、外燴工會之常務理事孫德通於原審 審理時證述：認識被上訴人是上訴人工會常務理事林世耀介 紹，小販工會和外燴工會請被上訴人代收會費，係因該二工 會在東港人數很少，無法另外聘請固定員工代收，而剛好上 訴人工會在東港有固定收費人員和地點，所以先與上訴人工 會常務理事林世耀洽談取得同意後，由林世耀帶伊去找被上 訴人，並詢問被上訴人是否同意代收，當時三人在場，代收 內容及報酬伊和被上訴人有直接洽談，外燴部分被上訴人收 一個人之代辦費為15元，小販部分被上訴人收一人之代辦費 為50元，每月結算一次，但未談到要如何支付報酬給被上訴
人；計算方式為每月與上訴人工會結算代收人數後，該二工 會將錢先給付給上訴人工會，被上訴人從未直接向該二工會 請求支付報酬等語甚詳（見原審卷第123 至125 頁）。顯證 證人孫德通係先與上訴人工會之常務理事林世耀商定、同意 後，方偕同前往告知被上訴人需加為承辦此業務，尚難以此 逕認被上訴人有單獨接受該二工會委任或拒絕委任之裁量權 限；況由證人所述該二工會支付代辦費之情況，係將每月結 算代辦金額交付上訴人工會後，再由上訴人工會轉發予被上 訴人；且上訴人工會提出之被上訴人支領薪資明細表（見原 審卷第84頁），亦顯示該代辦費用以約2 至3 月計算發給一 次之方式，由上訴人工會直接給付置於被上訴人薪資內，是 上訴人辯稱被上訴人係直接受任小販工會、外燴工會代收會 費一節，即非無疑。又被上訴人所承辦該二工會之代收會費 業務，亦係在被上訴人於上訴人辦公處所、辦公時間內一併 辦理者，是該外燴、小販代辦費確為被上訴人工作上具有對 價關係及經常性之給付，並受上訴人工會之指示，而非上訴 人工會所辯之代發代辦費。是上訴人辯稱原告另受該二工會 委任代收會費，並不包含於上訴人所支付之薪資範圍內，顯 非可採，故被上訴人主張其平均薪資為20,247元即有理由。 ⒊兩造間勞動契約經被上訴人於99年10月22日依勞基法第14條 第1 項第6 款規定合法終止，已詳如前述，則依勞基法第14 條第4 項規定準用同法第17條規定，上訴人自應給付被上訴 人資遣費。查被上訴人應適用舊制且自93年1 月1 日至99年 10 月22 日終止勞動契約時止，工作年資為6 年10/12 月， 為兩造所不爭執，而被上訴人之平均工資為20,247元，業經 認定如上，依勞基法第17條之規定，應發給6 又10/12 個月 平均工資之資遣費，則被上訴人請求上訴人按被上訴人終止 勞動契約前6 個月的平均工資20,247元計算，給付資遣費 138,355 元〈計算式：20,247（6 ＋10/12 ）＝138,355 元〉，即屬有據。
⒋本件被上訴人依勞基法第14條第6 款，以雇主違反勞動契約 或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者之事由，對上訴人工 會終止勞動契約，堪認本件勞動契約之終止係可歸責於上訴 人之原因，及被上訴人應有48日之特別休假，為兩造所不爭 執，故被上訴人請求上訴人工會賠償48日共32,395元（計算 式：20,247÷30×48＝32,395，元以下四捨五入）之特別休 假工資為有理由。另關於上訴人得以另行請求不足基本工資 24,280元之部分，則為被上訴人於本院所不爭執。至上訴人 工會辯稱歷年於春節時亦給予被上訴人禮金6,000 元，自應 扣除云云，然查該獎金乃上訴人工會所為之任意給付，並無
任何證據足資證明係為不休假工資之補償，亦無法律依據得 據此主張扣抵，是上訴人上開主張，亦屬無據。再關於預告 期間工資部分，業經原審判決被上訴人此部敗訴，且未經被 上訴人就此提起上訴，本院自不與審究，附此敘明。㈢、上訴人不依就業保險法之規定為被上訴人辦理加保手續，被 上訴人因此所受無法請領失業給付之損失，應由上訴人依該 法規定之給付標準賠償：
⒈按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以 其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一 、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國 民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地 區人民、香港居民或澳門居民」、「本法施行後，依前條規 定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞 工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位 申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止」 、「本法施行前，已參加勞工保險之勞工，自本法施行之日 起，取得被保險人身分」、「投保單位不依本法之規定辦理 加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負 擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並 應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」，就業保險法
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