臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三二二號
上 訴 人 台灣捷模營造股份有限公司
法定代理人 呂高芳
被 上訴人 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 李芳南
右當事人間返還工程保留款事件，上訴人對於中華民國九十年三月八日臺灣臺北地方
法院八十九年度重訴字第一四八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）柒佰零貳
萬肆仟零叁拾伍元及自民國八十九年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五
計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
被上訴人聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、上訴人主張略以：被上訴人承攬國防醫學中心之「國防醫學中心第五標『醫學院
、能源中心』主體建築工程」，於八十三年間被上訴人將前揭主體工程中的「泥
作工程」部分再轉包交由上訴人承攬施工，約定工程總價款依實作數量計價，並
視工程進度每月估驗兩次，被上訴人於每次估驗合格後即給付上訴人該次工程款
之百分之九十，其餘百分之十則為保留款暫不發給，待全部工程經監工及業主驗
收合格後，始付清百分之十保留款。至八十六年六月止，上訴人實作工程數量之
價款為新台幣一億二千三百零六萬三千四百一十元，故工程保留款為一千二百三
十萬六千三百四十一元。詎嗣因可歸責於被上訴人之原因致工程延滯，被上訴人
並拖延應依約按時給付上訴人之款項，造成上訴人資金調度困難，上訴人無奈於
八十六年六月間建議被上訴人另與其他工程公司簽約以繼續施作未完成部分之泥
作工程及全部泥作工程之修繕作業直至業主驗收完成為止，並由後續接手之工程
公司負責保固，且經被上訴人同意。是兩造協商自八十六年七月二十四日終止兩
造間之工程合約，並由訴外人豐彬工程行與被上訴人簽約，承攬上揭未盡之工作
。兩造間之合約關係雖於八十六年七月間即已終止，但合約終止前提撥之工程保
留款依法仍為上訴人所有，現全部工程已經監工及業主驗收合格，上訴人爰依兩
造合約書第四條第三款約定，請求被上訴人將工程保留款一千二百三十萬六千三
百四十一元扣抵兩造同意由豐彬工程行施做之工程款四百五十萬元，以及提撥款
六十五萬元、貨車分擔費四萬四千二百七十四元、水泥磁磚超用費八萬八千零三
十二元後之餘額七百零二萬四千零三十五元及遲延利息，如數給付等語。被上訴
人則以：本件兩造間所簽訂之工程承攬合約，並未於八十六年七月廿四日合意終
止，訴外人豐彬工程行僅係承攬上訴人工程之下包，進場施作工程乃立於上訴人
之契約履行輔助者之地位；又除兩造不爭執之外勞工資代墊費用四十三萬四千七
百五十六元得以扣款外，被上訴人尚需負擔超用磁磚、水泥費用、修繕材料工資
費用代墊款、及工程逾期罰款等，合計金額遠大於上訴人所能請求之金額，足以
抵銷上訴人之請求；另上訴人尚未依約提出保固切結書，是依兩造之約定，上訴
人請求給付工程款之條件尚未成就；且縱依上訴人之主張，兩造契約若於八十六
年七月二十四日終止，則上訴人之請求權亦已罹於時效等語置辯。
三、上訴人主張被上訴人承攬國防醫學中心之工程，被上訴人並將前揭工程中的「泥
作工程」（下稱系爭工程）部分再轉包交由上訴人承攬施工，約定工程總價款依
實作數量計價，並視工程進度每月估驗兩次，被上訴人於每次估驗合格後即給付
上訴人該次工程款之百分之九十，餘百分之十則為保留款暫不發給，並於全部工
程經監工及業主驗收合格後，始付清百分之十保留款，於八十六年七月間尚有工
程保留款一千二百三十萬六千三百四十一元之事實，業具其提出泥作工程合約書
為證，並為被上訴人所不爭執，此部分堪信為真實；惟被上訴人否認兩造間系爭
工程契約已於八十六年七月二十四日合意終止，並以豐彬工程行僅係上訴人之履
行輔助人，上訴人迄未依約提出三年保固責任之保固書，請求給付保留款之條件
尚未成就及伊亦得主張抵銷等上開情詞置辯。故本件訴訟之首要爭點有二：
㈠兩造間系爭工程契約是否已於八十六年七月二十四日合意終止。
㈡上訴人請求給付保留款之條件是否已成就。
四、爭點㈠兩造系爭工程契約是否已於八十六年七月二十四日合意終止：
㈠上訴人主張兩造系爭工程契約已合意終止，然為被上訴人否認，自應由上訴人就
其主張已合意終止之積極事實負舉證責任。經本院闡明上訴人主張兩造合意終止
之時點為何，上訴人最初主張兩造於八十六年七月二十四日合意終止，嗣又改稱
：「訴外人豐彬工程行經被上訴人排定八十六年七月廿五日進場施工，豐彬八十
六年七月廿五日進場施工，是日即為兩造工程合意終止之日之時點。」亦即兩造
終止之日應為七月廿五日。又另稱係以豐彬進場來推定合意終止之時點，亦即以
豐彬進場之前一日即八十六年七月廿四日為兩造合意終止系爭工程合約之時點。
（見本院卷五八頁十一行起）本院受命法官認上訴人反覆三種不同合意終止之時
點，究以何者為是，乃再闡明，上訴人遂稱以豐彬進場之前一日即八十六年七月
廿四日為兩造合意終止系爭工程合約之時點；然對於兩造在何一時日（點）達成
合意終止之協議，則稱並不清楚、尚需查證云云（見本院卷五八頁末四行起至反
面四行）。按上訴人之訴訟代理人楊靜宜律師（於九十年十月十六日言詞辯論時
，方由史慧玲律師代為遞出解除委任狀）自原審起訴時即任上訴人之訴訟代理人
、史慧玲律師亦自九十年一月十五日起即任上訴人訴訟代理人之複代理人，分別
在原法院言詞辯論期日多次出庭進行訴訟程序，有委任狀、報到單及言詞辯論筆
錄等在卷可稽，竟然對於法律行為作成事實之描述前後出現三種版本，達成協議
究在何一時日並不清楚、尚需查證，足見被上訴人所辯上訴人合意終止之主張係
虛偽杜撰、顯非實情云云，為有理由，應可採憑。
㈡上訴人雖於九十年八月二十一日上訴理由狀第十頁中補陳略稱：「雙方乃於七月
間多次以電話聯繫商議終止合約，最後並達成合意以第三人豐彬工程行進場施工
之前一日為雙方合意終止日，其後，因上訴人得知豐彬工程行已於七月廿五日進
場施工，故即確認系爭合約業於八十六年七月廿四日終止。」云云，然為被上訴
人所否認，上訴人又未能提出任何電話聯繫之證明，其此一主張已乏可採，況上
訴人就其主張合意終止合約之時點一再改變，有如前述，參之後述理由，上訴人
兩造已合意終止合約之主張，顯不足採。
㈢證人沈國棟（訴外人豐彬工程行承包上訴人工程時之工地主任）於原審結證略稱
：「當初原告（即上訴人）承包被告（即被上訴人）的工作，可是原告的財務困
難做不下去。原來我們是原告的小包，後來原告做不下去，現場只剩一個人，被
告說要我們收尾，要避免說錢還要轉給原告麻煩，因為要多三天，所以被告與我
們簽一份切結書，... 」、「（保固如何約定？）當初施工的範圍很零散，比如
說貼磁磚、把窗框整平、把未施做的磚牆塗抹水泥整平，整個工程的範圍遍佈整
個工程區域，我們只是收尾，做的部分又不到總工程的十分之一，所以根本不可
能負保固義務，我們的施工範圍就是原告的施工範圍，被告也說得很明白要我們
去收尾原告的工程，也沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內。
」、「（八十六年證人收尾那段時間，由何人指點作何工作？）材料是由原告提
供，當場工地有一個工程師也是原告公司的，他告訴我們做哪裡，磨石機等大型
機具也是原告提供的，一直到隔年五、六月份他們才把大型機具帶回去，被告也
有寫放行條。」等語（見原審卷一七九、一八○頁）。參以上訴人於原審亦自認
於豐彬工程行在工地施作時，有上訴人之工程人員在場告知工程施作之範圍，且
上訴人所有之大型機具亦提供豐彬工程行使用，足認訴外人豐彬工程行所施作之
範圍，即為上訴人原應施工完成之範圍，且訴外人豐彬工程行施工之時，不僅尚
利用上訴人提供之器材、原料，更在上訴人直接指揮監督之下，完工後訴外人豐
彬工程行亦無須負保固責任，益證兩造間並無合意終止合約之可言。
㈣上訴人雖於原審提出原證二號豐彬工程行與被上訴人間所簽立之工程合約書，主
張就系爭工程已於八十六年七月廿四日合意終止，並由豐彬工程行於次日與被上
訴人成立承攬契約關係云云。然查：
⒈證人沈國棟於原審結證略稱：「壹仟參佰多萬元工程內容都是相同，都是前面
所講之工程，至於八百多萬是透過原告（即上訴人）開發票給被告（即被上訴
人），四百多萬是我們直接向被告領的，四百多萬的部分是原告說他們沒錢所
以請被告由原告的保留款撥四百萬給我們，據我瞭解，我們從來沒有直接跟被
告包工程」等語；另證人黃智生亦於原審結證略稱：「壹仟參佰萬的部分，因
為總共工程款原告只剩八百多萬可領，所以不足的四百多萬從原告在被告處的
保留款先撥出來，所以才會有四百多萬的切結及合約書出來，另行簽訂原證二
的合約書是因為工程已經沒有別的項目可以支付，所以用這個合約立這個項目
才可撥款，如果領不到這四百萬我們當然是告原告，因為這四百多萬是原告要
給我們的。」等語（見原審卷一八一、一八二頁八十九年十二月十八日言詞辯
論筆錄），參互以觀，足證被上訴人所辯上揭原證二工程合約書之簽訂，純係
因為豐彬工程行與被上訴人間並無契約關係，為使被上訴人撥款有其名目，故
形式上簽訂該工程合約書之事實，應可採信。
⒉豐彬工程行所施作之工程範圍，工程款約為一千三百餘萬元之事實，業具證人
黃智生、沈國棟於原審證述甚詳，若如所稱，豐彬工程行已完全承攬上訴人未
完成之工程部分，則何以豐彬工程行與被上訴人間之契約僅約定四百五十萬元
之工程款，而非一千三百餘萬元？且若如上訴人所稱，豐彬工程行自八十六年
七月二十五日起，即已接替上訴人承攬系爭工程，則何以上揭原證二之工程合
約書第五條，就「施工期限」竟約定自八十七年二月十五日起？按該原證二號
工程合約書係於八十七年二月十五日訂立（原審卷五二頁末行），自不足以證
明兩造於該日前之八十六年七月二十四日即已合意終止合約或合意以豐彬工程
行進場施作之前一日為兩造合意終止合約之時。況依上訴人於八十六年十一月
十五日所出具交與被上訴人之「切結書」，其內容載明：「... 但由於本工程
實乃原已入不敷出，造成資金調度困難，故乃建議改委由豐彬工程行來實地負
責此項修繕作業至業主驗收完成為止，至於修繕工程金額總計為新台幣肆佰伍
拾萬元正，擬請由長鴻公司先直接與豐彬工程行另行協調簽約，而為表示本公
司對本工程執行的誠意及負責之態度，願由本公司工程保留款中抵扣... 」等
情，尤足證明於八十六年十一月十五日以前，被上訴人與豐彬工程行並無任何
形式上或實質上之承攬關係存在，且本件工程之合約關係仍存在於兩造之間，
否則上訴人何須表明其對「本工程執行之誠意」。況又明確指出有「四百五十
萬元」之工程保留款可由被上訴人直接先墊付與豐彬工程行，而此金額，即為
上訴人所指豐彬工程行與被上訴人間上揭原證二工程合約書上所載之金額，由
此亦可證之被上訴人所稱該原證二合約書僅為撥款所用之事實，足以採信。從
而，上訴人以被上訴人與豐彬工程行於八十七年二月十五日簽訂原證二號工程
合約書之事實，欲推論兩造合約關係已於八十六年七月廿四日終止，顯乏可採
。
㈤上訴人雖另舉出原證七被上訴人國醫中心工務所於八十七年十月一日之對外發文
，主張被上訴人亦自承：「國醫工地泥作工程原由台灣捷模營造股份有限公司承
作，並由豐彬工程行負責泥作工程瑕疵修繕至業主驗收完成為止。」故可見兩造
間之系爭合約關係業已終止云云。然查：原證七函文之受文者除豐彬工程行外，
尚包括上訴人在內。且函文主旨載為：「有關貴公司承攬國醫工地：：工程：：
」，係稱「貴公司」而非稱「貴行」或「貴工程行」，已可認其發文之主要對象
係上訴人而非豐彬工程行。又就何以被上訴人會出具上揭函文，證人沈國棟於原
審證稱：「原證七是因為工地大沒有水電，所以最開始沒有辦法測試洩水坡度，
後來我們去看過現場發現八成以上的洩水坡度沒有做好，才知道原來原告跟我們
說的施工範圍實在太少，真正要做的很多，所以才會有原證七、八、九出現，專
門在解決這件事情。後來這部分我們沒做，責任當然是原告的，因為那不是我們
做的，也不在我們答應原告的範圍內。」（見原審卷一八○頁），更足認上揭函
文並無從證明兩造間之契約關係已經終止，自不能為有利於上訴人之證據。又上
訴人聲請傳訊上訴人之法定代理人呂高芳，欲證明兩造間系爭工程合意終止之來
龍去脈。唯依上訴人於九十年八月七日本院受命法官行準備程序時所提之聲請調
查證據狀所載：「呂高芳原為上訴人之股東，迄至八十五年底，因上訴人欲變更
呂高芳為負責人，故呂高芳開始著手進行整理公司業務，因此呂高芳對於本件工
程合約為何終止、終止後雙方所生爭議甚為瞭解。」等語觀之，呂高芳對於兩造
間系爭工程合約糾紛之瞭解，於其就任法定代理人之前所生爭執及有關事項，顯
並未親自參與或親眼目睹、親耳聽聞，已難為適格之證人，況其身為上訴人之法
定代理人，利害攸關，所為證言亦難期客觀公正，殊無傳訊到庭之必要。至其於
準備程序終結後提出之陳報狀，所載與本院前述認定不符者，均不足採，併予敘
明。
㈥綜上所述，兩造系爭工程契約並未於八十六年七月二十四日合意終止。
五、爭點㈡上訴人請求給付保留款之條件是否已成就：
㈠兩造系爭工程契約既未終止而仍有效存在，有如前開認定。則上訴人欲請求工程
保留款，依系爭工程契約第四條第三款：「全部工程經監工及業主依第十四條驗
收合格後，並由乙方依據第十六條出具工程保固書後，付清保留款。」，及第十
六條規定：「本工程乙方施作部分自竣工之日起，由乙方負責保固三年：：：」
，必須符合下列二項條件：⒈全部工程經監工及業主驗收合格後出具工程保固書
，⒉上訴人施作部分自竣工之日起保固三年。茲上訴人就其迄未提出保固書之事
實並無爭執，則其請求給付工程保留款之條件尚未成就（具備），殊屬明顯。
㈡上訴人主張依其所提原證八、原證九足以證明上訴人、被上訴人及豐彬工程行三
方已協議約定由豐彬工程行負保固責任，故上訴人毋庸出具保固書即得請求保留
款云云。惟查：
⒈參照兩造間所簽訂之工程合約第十六條約定：「本工程乙方（即上訴人）施作
部份自全部竣工之日起，由乙方（上訴人）負責保固參年，」第四條第三款規
定：「全部工程經監工及業主依十四條驗收合格後，並由乙方（上訴人）依據
第十六條出具工程保固書後，付清保留款。」二條文約定之內容觀之，「業主
驗收合格」與「保固責任」係二個不同之階段，雖為完成業主驗收及保固責任
可能均涉及瑕疵修繕之問題。蓋於業主未驗收合格前所為之修繕目的係為完成
業主驗收之程序，而於業主驗收合格後所為之修繕始屬保固責任之內容，亦即
「業主驗收合格」僅為「保固責任」之起算時點，二者不可混為一談。
⒉本件不論是上訴人於八十六年十一月十五日所出具之切結書，被上訴人與豐彬
所簽訂之契約書或上訴人提出之原證八會議記錄、原證九切結書，均一再表明
豐彬工程行僅負責修繕至「業主驗收合格為止」，並無任何論及「保固責任」
之文字出現，且參以系爭工程合約文字之規定明顯將「業主驗收合格」及「保
固責任三年」區分為不同之契約義務與責任階段，更足認豐彬工程行執行之部
份不包括本件上訴人承攬合約所規定之「保固責任」在內。添
⒊復按債之關係有其相對性，債之內容亦應依不同當事人而為獨立之判斷，本件
兩造間之合約關係並未於八十六年七月廿四日合意終止，已於前述。是上訴人
依約自仍應出具保固書並自八十八年十月十五日（即業主驗收完成日）至九十
一年十月十四日負擔契約保固責任三年，原證九係訴外人豐彬工程行出具予上
訴人與被上訴人之保證書，並非兩造間之意思表示，更非可以代替上訴人之責
任，不能為上訴人有利之證明。原證八會議記錄亦無被上訴人免除上訴人應負
保固責任之意思表示，亦不能作為上訴人有利之證明。
⒋綜之，上訴人主張其毋庸出具保固書即得請求保留款云云，殊無足採。
㈢上訴人又主張，縱認上訴人應出具保固書方得請求保留款，然上訴人依約應負保
固責任之期間亦將屆滿，蓋上訴人所負之保固責任係自「竣工」之日起算三年，
而系爭工程既於八十八年十月十五日經業主驗收完成，則「竣工」之日當必更前
，以之計算三年之保固期間應已屆滿，伊自得請求被上訴人給付保留款云云。惟
被上訴人否認上訴人此一主張，並稱：被上訴人和業主間是以驗收完成日為竣工
日，而業主驗收完成日為八十八年十月十五日等語。查「竣工之日」規定於兩造
系爭工程契約第十六條，然契約內並未就「竣工之日」做定義之規定或說明，參
照第四條第三款：「全部工程經監工及業主依十四條驗收合格後，並由乙方（上
訴人）依據第十六條出具工程保固書後，付清保留款。」之約定內容觀之，本院
認為應以被上訴人之主張較為可採，況上訴人又未能提出任何證據足以證明其主
張之「竣工之日」究在何一時日，亦即證明付款之條件已成就之事實，是上訴人
此一主張亦乏可採。
六、按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」民法第九十九條第一項
定有明文。本件兩造間之契約關係既尚未終止，有如前述。則上訴人請求返還工
程保留款，自應依照兩造契約書之約定方式為之，茲上訴人於系爭工程經監工及
業主驗收後，尚須負三年之保固責任，而上訴人並須出具工程保固書後，始能領
取工程保留款之約定，有兩造間卷附之工程合約書第四條、第十六條在卷可參，
是上訴人出具工程保固書，實為其得向被上訴人請領工程保留款之停止條件。本
件系爭工程已經驗收完畢，惟上訴人尚未提出工程保固書之事實，既為兩造所不
爭執，則揆諸前揭法條及兩造約定，上訴人在該停止條件成就之前，自尚不能請
求被上訴人給付工程保留款，是上訴人請求被上訴人給付工程保留款，即屬無據
，不應准許。從而被上訴人主張上訴人工程逾期應予罰款高達壹億伍仟玖佰柒拾
玖萬餘元，及因上訴人之施工不良造成被上訴人莫大之損害，得以抵銷等情，即
無審酌之必要。（迨上訴人請求付款之條件成就時，始應審究抵銷之適狀。）至
兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附
此敘明。
七、綜上所述，兩造系爭工程契約並未合意終止，且上訴人請求給付保留款之條件尚
未成就，原審因而駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴
意旨猶執陳詞任意指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡 法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日 書記官 董 曼 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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