臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二七六號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺灣桃園地方法院八
十七年度重訴字第三一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付之金額超過新台幣壹仟壹佰柒拾萬元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分八；餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、原判決諭知上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一千五百七十萬元，顯有主文 與事實理由矛盾及理由不備之違背法令：
被上訴人以契約因給付不能而無效，上訴人應返還不當得利及損害賠償為訴訟標 的所請求之範圍乃「同已收取價金之數額」，而上訴人已收取一千零七十萬元之 價金，為兩造所不爭執之事實。原判決既說明被上訴人請求上訴人返還其「已支 付之價金」，應予准許，卻認該「已支付之價金」為「一千五百七十萬元」，於 主文中諭知返還，即與事實不符。
二、依兩造八十四年九月十一日所簽訂之「山地保留地土地所有權承租（使用）權暨 地上物讓渡契約書」第九條之約定，顯無給付不能情事： ㈠上開契約書第九條明白約定：「．．．甲方（被上訴人）有權指定其登記名義 人．．．」。是被上訴人自己雖未具備原住民身分，然兩造既約定其有自由指 定承受系爭土地移轉登記名義人之權利（當然包括指定具有原住民身分之人為 登記名義人），且其實際上也有指定具原住民身分之人為移轉登記名義人之具 體行為，揆諸最高法院七十年台上字第一六八八號判決之意旨，顯亦難謂與原 住民保留地開發管理辦法第十八條第一項之規定有違。 ㈡復依兩造八十四年十二月二十八日另就桃園縣復興鄉○○○段七八八號土地所 簽訂之「山胞保留地土地所有權承租使用權暨地上物讓渡協議書」第二條之約 定，足見被上訴人於簽訂協議書時，即已明知該土地尚無法登記在其自己名下 ，並同意以具原住民身分之上訴人，或上訴人所指定之親屬為登記名義人。 ㈢綜上所述，系爭土地暨地上物讓渡契約之履行，顯屬可能，而無客觀上自始不 能情形，自無民法第二百四十六條第一項前段之適用，及任何與山坡地保育利 用條例、原住民保留地開發管理辦法扞格之處。三、依兩造讓渡契約書第五條、第七條、第三條註③後段約定，顯無給付不能情事：
㈠按原住民保留地開發管理辦法第二十四條第一項及第四項，並未絕對禁止未具 原住民身分者，承租土地為原住民保留地內土地之開發與利用，同法第十四條 亦未禁止以原住民名義興建廟宇。
㈡綜觀兩造讓渡契約書第五條、第七條，及兩造於八十四年十二月二十八日另就 桃園縣復興鄉○○○段七八八號土地所簽訂之讓渡協議書第二條約定，兩造讓 渡契約書、讓渡協議書暨已分別表明讓渡土地為「山地保留地」、「山胞保留 地」、「所有權、承租（使用）權、地上權」，並載明讓渡當時不能移轉登記 之事實，及不能移轉登記期間之處理方式。足見於訂約當時，兩造就系爭土地 為山地（胞）保留地，當時尚無法辦理所有權移轉登記乙節，已有所考慮及涉 及，而著重於該保留地使用權之讓與，並約定於他日政府開放所有權移轉登記 限制時，再行辦理所有權移轉登記，至為明顯。 ㈢而依兩造讓渡契約書第三條註③後段及第七條括弧內之註明，足見被上訴人簽 訂該讓渡契約書，顯有取得原住民保留地內土地承租權，為一定事業之開發及 興辦。而上訴人則負有提供申請所需系爭土地使用同意書、土地權利拋棄書等 相關證件之義務，俾被上訴人先取得系爭土地之承租（使用）權，待他日政府 開放所有權移轉登記限制時，再辦理所有權移轉登記，上開約定，與原住民保 留地開發管理辦法第二十四條之規定，顯無不合。 ㈣綜上所述，原住民保留地開發管理辦法，並未絕對禁止不具原住民身分者承租 原住民保留地內土地為一定目的事業之開發與利用，更末禁止以原住民名義興 建廟宇。而兩造讓渡契約書第五條、第七條、第三條註③後段約定，與原住民 保留地開發管理辦法相關規定，亦無牴觸之處，且該讓渡契約書乃經雙方慎重 考慮同意後，親自簽名、蓋章所定，並有訴外人簡國章及被上訴人所屬「桃園 縣慈善宮」管理委員楊天賜、鄭乾隆等簽名為見證人，被上訴人對於前揭法律 規定及兩造讓渡契約書中所約定之意旨，自難諉為不知。四、兩造讓渡契約書並未違背原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項之規定，顯 無給付不能情事：
㈠依據兩造讓渡契約書第五條、第七條，足見兩造係約定在政府未核准辦理放領 及完成所有權移轉登記前，上訴人對於系爭土地，必須以上訴人名義，繼續向 鄉公所等機關辦理承租及地上權登記等手續，以保障被上訴人於政府核准辦理 放領時，得以順利完成所有權移轉登記，並非以該讓渡契約書，將原住民保留 地內土地之承租權或地上權，直接轉讓或出租與被上訴人，自難謂有違反原住 民保留地開發管理辦法第十五條第一項之強制規定，而有給付不能情事。 ㈡復依上證七附表之說明，系爭十六筆土地（捐贈之三筆土地未包括在內），上 訴人就其中附表編號十三之土地有地上權；上訴人之妻簡陳美妙就附表編號二 、十等二筆土地有地上權；上訴人長子簡聰彬就附表編號六、七、八、十二等 四筆土地有所有權；上訴人次子簡聰馨就附表編號三、九、十四等三筆土地有 地上權，總計十筆土地之權利在上訴人及其家屬名下，上訴人自有處分權利。 其餘六筆土地權利雖非在上訴人或其家屬名下，然上訴人與該等權利人均訂有 讓渡契約書，分別約定於政府核准放領時，應即無條件辦理所有權移轉登記； 在政府未核准辦理放領及完成所有權移轉登記前，應有與政府機關繼續辦理山
地保留地租用及地上權設定手續等義務，並非約定直接轉讓上訴人，自難謂與 原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項之規定有違。且被上訴人如提出一 定目的事業開發申請時，上訴人依據與該等權利人讓渡契約書之約定，本有請 求該等權利人拋棄土地權利，使被上訴人先取得租用系爭土地之權利，不僅符 合原住民保留地開發管理辦法第二十四條第四項之規定，亦符合上訴人與該等 權利人簽訂讓渡契約書之意旨，焉能謂為給付不能？五、退步言之，兩造讓渡契約書縱有如被上訴人所主張之給付不能情事，然該讓渡契 約書第十一條暨約定如有不合法令之處，同意配合修正後仍依約履行，顯於訂約 時已有不能情形除去後仍為給付之預期，依民法第二百四十六條第一項但書規定 ，充其量僅為主觀不能、或一時不能，而非自始、客觀、永久的不能，自難認為 無效。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提最高法院判決要旨、讓渡契約書、刑事判決 、讓渡協議書、附帶民事起訴狀節本、辯論意旨狀節本、桃園縣復興鄉○○○段 系爭土地權利歸屬說明表、證明書、同意書、拋棄書等件為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人舉最高法院七十年台上字第一六八八號判決，以其內容遽認為與本件「相 似」並執以為上訴之理由。惟查，農業發展條例修正之前，對於無自耕農身分之 人取得農地係加以限制，故農地所有權之買賣，須由具有自耕農身分之人先取得 自耕能力證明後，始能買受農地並辦理所有權移轉登記，而實務上亦認買賣契約 中若約明得由無自耕農身分之買方指定將買賣之農地登記於有自耕能力之第三人 名下時，其契約仍然有效，但農業發展條例本質上只限制取得人之身分，並非限 制農地所有權之買賣，農地之所有權基本上是可以自由買賣的，上訴人所指前述 最高法院之判決與本案並無「相似」。蓋：
㈠被上訴人與上訴人所議定之買價係每台甲四百萬元，經查此應為土地所有權買 賣之市價，而被上訴人始終皆認為亦主張要買的是土地之所有權，則依「原住 民保留地開發管理辦法」第十八條第一項規定，就原住民保留地之所有權買賣 部分言，其法制之規範內容確相類於農業發展條例中關於自耕農身分之限制規 定，則兩造原簽立之買賣契約書中即應約明得由被上訴人（即買受人）指定登 記於具原住民身分之人名下，否則買賣契約將因被上訴人並無原住民之身分而 致使契約無效，惟經查本件原買賣契約雖載有「．．．甲方有權指定其登記名 義人。」之約定，但是並未約明應指定登記於有原住民身分之人名下，是而被 上人有權指定之人既未限定並指明為應具有原住民身分之人，此等瑕疵依法即 應使原買賣契約無效。
㈡前項所述係以上訴人同意並承認當初要出賣的是原住民保留地之所有權為前 題，惟查，上訴人卻主張買賣之標的應依契約所載「山地保留地所有權承租 （使用）權暨地上物讓渡契約書」為定，是顯然上訴人認本件買賣之標的應 包括原住民保留地之「所有權」、「承租權」、「使用權」及其上之「地上 物」，上訴人亦主張系爭土地中有多筆土地係早已向第三人買受取得承租權
，並承認有完整所有權者僅其中之四筆，故而依上訴人之主張，可知其當初 所欲出賣者，並非全係土地之所有權，其中尚應包含土地之承租權及使用權 在內，據此，依「原住民保留地開發管理辦法」第十五條第一項規定：「原 住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或 贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不 得轉讓或出租。」，如違反本規定者，則應由鄉公所依同法第十六條之規定 將土地收回，是而如上訴人所出賣者除「所有權」外，其餘讓渡之權利將因 違反不得轉讓或出租之規定致給付不能而使契約無效，此部分規範之內容即 與農業發展條例之規定兩不相同，而上訴人所舉該最高法院之判例在本件即 無適用之餘地，縱使當初契約約定得由買受人指定登記予具原住民身分之人 ，亦無法達到合法讓渡「承租權」及「使用權」之目的。二、上訴人雖一再辯稱依契約之約定，在政府未核准放領或未完成所有權移轉登記前 ，上訴人只是有義務須與鄉公所辦理保留地之租用及地上權設定等手續，藉此擬 證明本件買賣契約並無給付不能之問題。惟查，本件系爭買賣契約所涉之十九筆 土地中，非惟仍有多筆之土地上訴人尚未取得任何之權利，甚者乃上訴人所自行 主張已向他人購買土地權利中，自七十五、六年購買受讓權利迄今，上訴人亦未 曾能辦妥其中任一筆土地之權利名義人變更，倘上訴人所辯可採，則上訴人依契 約所應為之給付期限顯然係遙遙無期，而且幾乎已是毫無期限可言，此與本件買 賣契約之權利相對及義務之平等性，厥為相悖。蓋查： ㈠依契約之約定，被上訴人所有全部之分期付款款項應於八十八年九月十一日付 清，此為被上訴人支付款項之期限義務，然上訴人在被上訴人付清款項之後， 所能交付予被上人者，僅有其中四筆之所有權，其餘十五筆無法交付者，上訴 人之義務竟僅是「在政府未核准放領或未完成所有權移轉登記前，要有義務須 與鄉公所辦理保留地之租用及地上權設定等手續」，則究竟要到何時，上訴人 才須將剩餘之土地權利交出？此對買受人根本毫無利益可言，此等毫無保障之 約定顯非契約之本意，且不動產之買賣更是以登記為生效之要件，花費鉅資僅 買到一個欠缺確切之期待權，任人一聽及此，又豈會再繼續簽約付款。 ㈡依契約之約定，上訴人應在收到第八期款即八十六年六月十一日「前」，將所 有證件齊全交給被上訴人，而且被上訴人還得在交付後九十天內自行登記完成 ，是既云要由被上訴人自行完成登記之手續，則上訴人所應交付之證件自應符 合於可辦理移轉登記名義之文件。惟查，上訴人在期限之前根本未能交出完整 之文件，且上訴人於事後辯稱可交出之文件資料，事實上亦無法讓被上訴人據 以辦理完成移轉登記之手續，因除至今未取得任何權利之幾筆外，其中更包含 多筆向第三人買受之承租權在內，該等私下讓渡之行為依法即不被允許，被上 訴人交出該等文件實不具任何意義，是以被上訴人所辯可交出文件之說法，純 屬子虛。
三、綜上，上訴人於本件買賣契約之標的中，除其子簡聰彬原已取得之四筆土地所有 權（基國派段六九九、七○八、七○九、七二○等四筆）尚可主張得自由轉讓予 被上訴人指定之原住民外，扣除上訴人至今完全未取得任何權利者尚有九筆，其 餘上訴人或其配偶簡陳美妙及女兒簡聰馨所再取得之「地上權」則皆為依法不得
轉讓或出租之權利。是以本件契約之標的非唯部分係上訴人欠缺處分權而無法交 付，基本上雙方約定買賣之權利皆係屬不能之給付，故契約當然無效，上訴人即 無受領價金之權利，而被上訴人查明上訴人確無法給付時，即主張同時履行抗辯 ，並通知其於事件解決之前，不得再將分期付款之支票提示請求兌現，上訴人明 知已無法按契約為給付，亦知被上訴人主張同時履行抗辯權根本不可能再讓支票 兌現，而上訴人卻猶強將支票提示終導致被上訴人拒絕往來而信用破產，上訴人 之惡意侵權行為，自應對被上訴人所受之損害給予相當之賠償，據此，原審判決 就此損害賠償部分雖理由或有欠缺，然其判決結果，應無不當。叁、證據：除援用原審所提證據外，補提上訴人製作之土地權利明細表、被上訴人製 作之土地權利明細表等件為證，並聲請向桃園縣復興鄉公所函查原住民保留地之 所有權、耕作權、地上權、承租權、使用權等於原住民間可否自由買賣、讓渡。 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人明知原住民保留地之移轉承受依法僅限於原住民間始 得為之，且在各主管鄉公所作業上，不可能直接為買、賣雙方辦理權利之讓渡移 轉登記手續，竟使用詐術，自稱坐落桃園縣復興鄉○○○段六六○號、六八七號 、六八八號、六九一號、六九二號、六九三號、六九九號、七○八號、七○九號 、七一○號、七一一號、七一二號、七二○號、七二一號、七二二號、七八五號 、七八八號、七八九號、七九○號等共十九筆土地及地上物為其所有，使伊陷於 錯誤，先後於民國八十四年九月十一日及同年十二月二十八日與上訴人簽訂前揭 土地之「山地保留地土地所有權承租（使用）權暨地上物讓渡契約書」，伊並簽 發支票分期依約付款，至八十五年底，共支付新台幣（下同）一千零七十萬元， 惟上開十九筆土地上訴人無法取得完整處分權，上訴人有完整所有權者僅其中四 筆，甚且完全未取得任何權利者尚有九筆，嗣經伊函詢台灣省政府民政廳，始知 受騙。伊業已撤銷受詐欺而為之意思表示，且本件契約因係以不能之給付為標的 而無效，而上訴人給付遲延，伊並解除契約。爰依不當得利及侵權行為損害賠償 之法律關係，請求上訴人返還、賠償伊已支付價金一千零七十萬元；又伊查明上 訴人確無法給付時，即主張同時履行抗辯，並通知其於事件解決之前，不得再將 分期付款之支票提示、兌現，而上訴人卻猶強將支票提示，終導致被上訴人被拒 絕往來而信用破產，上訴人之惡意侵權行為，自應對被上訴人所受之損害給予相 當之賠償。爰依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償伊五百萬元。依上所述，總 計上訴人應賠償伊一千五百七十萬元，並加計法定遲延利息等語。 上訴人則以：上開土地權利雖以移轉予原住民為原則，惟被上訴人仍可依規定辦 理取得權利，並非絕對無法取得，況契約書亦載明不能移轉期間之處理方式，伊 並無詐欺，既無詐欺，被上訴人即無撤銷受詐欺而為之意思表示可言，且本件給 付既非絕對不能，被上訴人主張契約無效及解除契約，即無理由。又票據乃文義 證券、無因證券，伊按期提示支票，乃正當行使權利，並無侵權行為之故意、過 失，被上訴人故意使其帳戶內之存款不足，造成退票結果，不可歸責於伊，是其 請求損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造先後於八十四年九月十一日及同年十二月二十八日所簽訂之 「山地保留地所有權承租（使用）權暨地上物讓渡契約」，於第二條約明：乙方
（即上訴人）就上開山地保留地暨地上物全部讓渡總額以二千一百七十四萬元及 一百八十六萬元讓渡與甲方（即被上訴人）所有，被上訴人已支付上訴人一千五 百七十萬元及如原判決附表所示之十二紙支票，而系爭十九筆土地中地目分別為 林、旱、原，使用分區均為山坡地保育區；使用地類別則有為林業用地、農牧用 地，並均屬原住民保留地列管，所有權之移轉應遵照台灣省原住民保留地開發管 理辦法第十七條規定辦理，但受讓人即被上訴人並未具有原住民身分等情，為上 訴人所不爭執，復有兩造提出之讓渡契約書二紙及系爭十九筆土地之土地登記謄 本為證（見一審一卷五九頁至六四頁、八八頁至一一六頁、二○七頁至二五二頁 、二九一頁至三二○頁、一審二卷一六三頁至一六七頁、本院卷四四頁至四六頁 、五一頁），自堪信為真實。
查本件契約之標的既係山坡地保育區且屬原住民保留地，則依山坡地保育利用條 例第三十七條之規定，山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、 地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權， 除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院 定之。故行政院為原住民保留地開發管理之主管機關，其為執行山坡地保育利用 條例第三十七條規定，於七十九年二月二十六日以台七十九內字第０五九０一號 函發布施行「山胞保留地開發管理辦法」，嗣於八十七年三月十八日以台八十七 內字第一一三０三號令修正發布及於八十九年二月二十六日以台八十九內字第０ 四五八六號令修正公布「原住民保留地開發管理辦法」，並於第十五條第一項規 定，原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承 或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得 轉讓或出租；第十六條規定，原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市 、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：已為耕作權或地上權 登記者，訴請法院塗銷登記。租用或無償者，終止其契約；第十八條規定，原 住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以 原住民為限（見本院卷一六四頁桃園縣復興鄉公所之覆函）。前項政府指定之特 定用途，指政府實施國家經濟政策或興辦公共事業需要。該等辦法與其法源即山 坡地保育利用條例第三十七條之法意相符，法院自無排斥而不用之理。而該辦法 既係依據山坡地保育利用條例第三十七條之規定所制定，故為中央所頒布之委任 命令，且均屬強制規定，是兩造於八十四年九月十一日所簽訂之「山地保留地土 地所有權承租（使用）權暨地上物讓渡契約」既係約定將山地保留地土地所有權 承租（使用）權讓渡給非原住民之被上訴人，該讓渡契約所約定之給付屬於違反 強制規定之行為，即屬法律上之給付不能。亦即客觀的給付不能（自始不能）， 依法第二百四十六條第一項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。 因之，此項約定讓渡山地保留地所有權承租（使用）權之讓渡契約，應屬無效。 上訴人雖辯稱：兩造於讓渡契約書第五條有約定此保留地如遇政府機關核准辦理 放領時，乙方（即上訴人）絕無條件即予辦理過戶登記；第七條約定如政府機關 未核准辦理放領或未過戶登記前，乙方絕無條件要有與政府鄉公所等機關繼續辦 理山地保留地租用及地上權設定等手續義務。依上開約定，系爭土地於簽約當時 ，尚無法過戶給被上訴人須俟政府核准放領時，始能辦理過戶，為被上訴人所明
知。嗣雙方於同年十二月二十八日另就桃園縣復興鄉○○○段七八八號土地，簽 訂山胞保留地土地所有權承租使用權暨地上權讓渡契約書，其中第二條約定，經 雙方協議（包含上開合約所記載之土地在內）土地名義登記及拋棄改配人為乙方 或乙方所指定之親屬，土地未能改配移轉到甲方（即被上訴人）名下期間，可由 乙方本人或乙方所指定之親屬為改配名義登記人。由該協議書記載之意旨，亦顯 示被上訴人已然知悉該土地當時無法登記為被上訴人所有。另據上開山胞保留地 開發管理辦法第二十三條第三項及第二十六條分別規定，公民營企業或非山胞申 請承租開發，應由鄉鎮市區公所先公告三十日，公告期滿無山胞申請時，始得依 前項規定辦理，及非山胞在本辦法施行前已租用山胞保留地繼續自耕或自用者， 得繼續承租。非山胞在山地鄉鎮市區內設有戶籍者，得租用該鄉鎮市區內依法得 為建築使用之山胞保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過三公頃等語。 從上開辦法規定亦可知，其移轉原則上以山胞為主，但非山胞仍可依規定辦理移 轉，自無給付不能之情事云云，然查兩造所簽訂之讓渡契約中並未約定由受讓人 即被上訴人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，亦未具體約定登記與有原 住民身分之特定第三人。又在立約當時受讓人即被上訴人並無原住民身分，亦未 約定被上訴人自己有原住民身分時方為移轉登記，或約定該項山地保留之所有權 承租（使用）權移轉與未具原住民身分之特定第三人，待該第三人取得原住民身 分時再為移轉登記，自不符合民法第二百四十六條第一項但書及第二項之規定。 上訴人雖辯稱兩造曾約定指定具有原住民身分之林榮明為登記名義人，惟非但為 被上訴人所否認，且上訴人亦未能舉證以實其說，況兩造果有約定以具原住民身 分之第三人林榮明為登記名義人，衡情豈有未載明於上開讓渡契約書之理？足見 上訴人此部分所辯，要非可取。另依「原住民保留地各種用地申請作業須知」， 有關取得所有權之土地或設定地上權及耕作權者，其拋棄土地權時，應依法申請 當地地政事務所塗銷登記，收回土地，取得租賃權者終止租約收回土地。若有公 、民營企業或未具原住民身分申請承租原住民保留地（限開發礦業、土石、觀光 遊憩及工業資源之開發或社會福利事業之興辦），亦須由鄉（鎮、市、區）公所 先公告三十日，公告期滿無原住民申請時，始得受理，經由縣（市）政府審核各 項附件，簽請鄉（鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審後，再提請鄉 （鎮、市、區）土地權利審議委員會會審查，審查作業完成後層報行政院原住民 委員會核准後始得租用（見一審二卷一○一頁至一○八頁）。非原住民雖非不得 依法取得原住民保留地之承租權，然非原住民之被上訴人並無法僅經由與上訴人 間之本件讓渡協議即可逕行取得系爭原住民保留地之承租權。況依公有山坡地放 領辦法第三條第一項六款之規定，原住民保留地不予放領，則上訴人亦顯難經由 放領而取得系爭承領地之所有權，且參酌原住民保留地開發管理辦法第三條規定 之精神，原住民保留地既係為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山 地保留地，及同法第十七條第一項之規定原住民於依本法取得之耕作權或地上權 登記後，得因繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實而取得所有權移轉登記， 益證公有山坡地放領辦法對原住民保留地不予放領之限制規定，實無法預期其解 除放領之日期，是本件讓渡原住民保留地之所有權承租（使用）權之契約標的， 應屬法律上給付不能，依民法第二四十六條第一項前段規定，其契約應為無效。
足見上訴人辯稱兩造依讓渡契約第五條、第七條之約定係約定在政府未核准辦理 放領前，伊必須繼續向鄉公所辦理承租及地上權登記，以保障被上訴人於政府核 准放領時，得順利完成所有權移轉登記；又被上訴人如提出一定目的事業開發申 請時，伊依讓渡契約之約定本有請求其他權利人拋棄土地權利，使被上訴人先取 得租用系爭土地之權利，並無給付不能情事；且兩造於讓渡契約第十一條約定如 有不合法令之處，同意配合條正後仍依約履行，顯於訂約後已有不能情形除去後 仍為給付之預期，依民法第二百四十六條第一項但書規定並非無效云云，均非可 採。被上訴人執為主張自屬有據。從而，被上訴人依不當得利之法律關係請求上 訴人返還已支付之價金一千零七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日後之八十九年十 二月十七日起加計法定遲延息，並請求上訴人返還所交付如原判決附表所示之支 票，即無不合，應予准許。
本件被上訴人主張契約無效依不當得利之法律關係所為之請求部分，既有理由， 即應為其勝訴之判決，被上訴人其餘主張既屬選擇的合併，自無庸再予論述，附 此說明。
另被上訴人主張：伊查明上訴人確無法為對待給付時，即主張同時履行抗辯，並 通知其於事件解決之前，不得再將分期付款之支票提示、兌現，而上訴人竟先後 於八十六年七月二十九日將同年六月十一日到期面額一百二十萬元之支票、於同 年九月十一日將同日到期面額一百二十萬元之支票、於同年十二月十一日將同日 到期面額一百二十萬元之支票提示致遭退票，上訴人明知伊於知悉系爭土地無法 讓渡後不可能再付出土地價款，猶強行提示終導致被上訴人被列為拒絕往來戶而 信用破產，終生不得再有使用支票之機會，上訴人之惡意侵權行為，自應對伊所 受之損害給予相當之賠償。爰依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償伊五百萬元 一節，業據提出存證信函暨雙掛號回執、桃園縣票據交換不可歸責事由第二類票 據退票資料查詢簡覆單各一件附卷可稽（見一審附民卷），上訴人對其於接獲被 上訴人上開存證信函後猶繼續提示前開三張支票之事實並不爭執。按因故意不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文 。本院審酌被上訴人於發現系爭土地依法已屬給付不能，即以存證信函通知上訴 人撤銷買賣之意思表示並請上訴人返還已付價金與未到期之支票及勿再提示未到 期之支票，上訴人猶強予提示，已屬違反誠信原則，並導致被上訴人之支票信用 破產被列為拒絕往來戶，依中央銀行票據信用管理自九十年七月一日起實施之新 制，被列為拒絕往來期間已自舊制自票據交換所公告日起算分三年、六年或永久 改為一律三年（見本院卷末票信管理新制與舊制主要差異表），是被上訴人主張 其永久不得再請領使用支票，尚有誤會。被上訴人商譽上之損害經核尚屬重大等 一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償五百萬元尚屬過高，應以一百萬元為適當 ，被上訴人逾此範圍之請求為無理由。從而，被上訴人此部分依侵權行為之法律 關係，請求上訴人給付於一百萬元並自起訴狀繕本送達翌日後之八十九年十二月 十七日起加計法定遲延息之範圍內，即屬正當，應予准許。其逾此範圍之請求， 即非正當，應予駁回。
綜上所述，被上訴人請求上訴人給付之金額於一千一百七十萬元及自起訴狀繕本 送達翌日後之八十九年十二月十七日起加計法定遲延息，並請求上訴人返還所交
付如原判決附表所示之支票，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求為無理由 ，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。 原審就被上訴人上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准 免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。另原審就被上訴人前上開無理由部分，為被上訴人勝訴之 判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。