台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二三○號
上 訴 人 交通部民用航空局台北國際航空站
法定代理人 林信得
被上訴人 滿和營造股份有限公司
法定代理人 林藍麗琴
右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日臺灣臺北地
方法院八十九年度仲訴字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於撤銷中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第○六二號判斷部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年十月二十三日簽訂「馬祖北竿機場道面 加舖工程」（下稱加舖工程）與「馬祖北竿機場鐵拳山棄碴圍堤工程」（下稱圍 堤工程）二項工程契約。嗣兩造於八十八年四月十四日開協調會，達成如下之結 論：「、北竿機場道面加舖工程乙案請滿和營造股份有限公司提出具體理由後 ，由民用航空局台北國際航空站研議提付仲裁。鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則 同意提付仲裁，請滿和營造股份有限公司提出有關文件。滿和營造股份有限公 司同意暫墊負擔仲裁費用。」，並做成書面，兩造就圍堤工程顯已達成仲裁協議 。詎伊提付仲裁後，上訴人竟提出仲裁管轄抗辯，仲裁庭亦認兩造無仲裁合意而 駁回伊之仲裁聲請，該判斷有仲裁法第一條第三項、第四十條第一項第二款及第 四款撤銷仲裁判斷之事由等語，爰請求㈠撤銷中華民國仲裁協會八十八年商仲聲 信字第○六二號判斷。㈡確認兩造於八十八年四月十四日之協調會上所達成之共 同結論第二項「鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造股份有 限公司提出有關文件」係符合仲裁法第一條第三項所規定以書面所為之仲裁協議 之判決（原審判決中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第○六二號判斷應予撤 銷，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。並答辯聲明 ：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲 裁協議或法律規定之情形，係以當事人間已有且不否認有有效之仲裁協議為前題 ，如當事人間無有效之仲裁協議，則不生仲裁程序違反仲裁協議之問題。本件仲 裁庭係以兩造間未成立仲裁協議為由，依仲裁法第二十二條之規定，予以程序駁 回，與仲裁法第四十條第一項第四款無關，自不得依該條規定提起撤銷仲裁判斷 之訴等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，兩造於八十六年十月二十三日簽訂加舖工程及圍堤工程契約，嗣因發生爭 議，於八十八年四月十四日召開協調會，達成如下之結論：「北竿機場道面加 舖工程乙案請滿和營造股份有限公司提出具體理由後，由民用航空局台北國際航 空站研議提付仲裁。鐵拳山棄碴圍堤工程乙案原則同意提付仲裁，請滿和營造
股份有限公司提出有關文件。滿和營造股份有限公司同意暫墊負擔仲裁費用。 」。嗣後被上訴人依該協議會議紀錄，就圍堤工程提出仲裁，仲裁庭以兩造間未 達成仲裁合意，未成立書面仲裁協議，仲裁庭對圍堤工程爭議無管轄權，不得為 實體判斷，而駁回被上訴人之仲裁聲請等情，為兩造所不爭執，並有協調會會議 紀錄影本一紙、中華民國仲裁協會八十八年商仲聲信字第○六二號判斷書影本一 件在卷可證（見原審一卷八十九年四月二十七日被上訴人民事起訴狀所附原證一 號、八十九年五月三日被上訴人陳報狀附件），堪信為真實。四、本件玆應審就者為：仲裁庭以兩造間無仲裁協議為由，駁回被上訴人之仲裁聲請 ，被上訴人得否依仲裁法第四十條第一項第二款、第四款規定，提起撤銷仲裁判 斷之訴？查：
㈠按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效；仲裁庭之 組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁 判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二、四款分別定有明文。所謂「仲裁程序」 係指有關仲裁進行之程序，與仲裁協議之成立、有效與否以及仲裁人有無仲裁權 限等不同。本件仲裁庭係以兩造間未成立仲裁協議，無管轄權，駁回被上訴人仲 裁之聲請，實質上係就仲裁協議有效與否（即仲裁庭管轄權之有無）之爭議為判 斷，自與仲裁進行程序事項之程序無關，故縱認仲裁庭就仲裁協議書面效力之判 斷有誤，亦非屬程序違背仲裁協議範圍。
㈡仲裁法第四十條第一項第四款係自原商務仲裁條例第二十三條第一項第四款：「 仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者」修訂而來，法務部於研修 仲裁法時，將該條修正為「仲裁法草案」第三十七條第一項第四款，條文修改為 ：「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁契約或法律強制、禁止規定者。」，修 正理由為：「第一項第四款修正為『仲裁庭之組成與仲裁程序違背仲裁契約或法 律強制、禁止規定者』，俾資周延。」（見原審附件一），由之可見修正係在期 文義之周延。亦即將原來規定「仲裁人之參與仲裁程序」，區分為「仲裁庭之組 成」及「仲裁庭之仲裁程序」二種形態。自其規定而觀之，仲裁庭或仲裁人之參 與仲裁，而為違反仲裁契約者，必以「仲裁契約」有效存在為前提，苟無有效之 仲裁契約，即無從發生仲裁庭之組成違反仲裁契約，（例如違反仲裁法第一條第 一項、第九條及第十三條所定得由當事人於仲裁協議約定之內容及其他依法得由 當事人約定而不違反公序良俗或法律強制或禁止規定之內容），或仲裁庭之仲裁 程序違反仲裁協議（例如違反仲裁法第十八至二十一條及第二十三條、二十五條 、三十一條、三十二條第四項、三十三條第二項第五款但書及三十六條等條文所 定得由當事人約定，或其他依法得由當事人約定而不違反公序良俗或法律強制或 禁止規定之內容）之可能。同理，仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定者（例 如仲裁法第二章及第三章等法律規定，諸如仲裁人未具備法律所定積極資格，或 有法律所定消極資格，或違反獨立公正原則，或依法應迴避而未迴避者，或未遵 通知之期間，未予當事人充分陳述之機會，未依法為必要之調查，或令證人具結 ，或未遵送達規定，或評議公開等之情形），亦必以當事人間就系爭仲裁爭議已 成立有效之仲裁協議為前提。故仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組 成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之事由，係以當事人間存在有效之
仲裁協議（書面）為前提，如當事人間無有效之仲裁協議，即無該條款所規定得 由一方當事人提起撤銷仲裁判斷之訴之情形。本件仲裁庭係以兩造間未成立仲裁 協議為由，依仲裁法第二十二條之規定認無管轄權而未就爭議事項為實體上之審 理，而予以程序駁回，自無仲裁法第四十條第一項第四款之適用。 ㈢又當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的 之爭議為陳述者，不得異議，為仲裁法第二十二條所明定。此條在原商務仲裁條 例中並無相當條文，係仲裁法新增之規定。依法務部「商務仲裁條例修正草案」 總說明第八之㈡及條文對照表第二十一條（即仲裁法第二十二條）之說明（原審 二卷上訴人八十九年七月十九日答辯㈢狀附件一、外放），本條係參考聯合國國 際貿易法委員會國際商務仲裁模範法（下稱聯合國仲裁模範法）第十六條第一項 及第二項，規定當事人對仲裁庭之管轄權有異議者，由仲裁庭決定之。 ㈣聯合國仲裁模範法第十六條第一項、第二項及第三項規定如下（英文原條文如被 證十五號）：第十六條仲裁庭對自己的管轄權予以裁定的權力：「仲裁庭有權就 其事件的管轄權予以裁定，其權力包括對仲裁合約（anarbitration agreement ）的存在或效力的任何抗辯，予以裁定。為此目的，構成契約（contract，例如 買賣契約）一部分的仲裁條款應視為獨立於其他契約條款以外的一項合約。仲裁 庭決定契約無效時，並非當然在法律上導致仲裁條款無效。 有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得於提出實體答辯書之後提出。當事人選定或參與 選定仲裁人的事實，不得妨礙該當事人提出此種抗辯。有關仲裁庭超越其權限的 抗辯，應在仲裁程序過程中發生越權的情事後立即提出。上開情形，仲裁庭如認 為遲延提出之抗辯有正當理由時，仍得准許遲延提出之抗辯。 仲裁庭就本條第二項有關的抗辯得視為一中間的爭議予以裁定或在就實體作成判 斷時予以裁定。仲裁庭如以之為中間爭議作成有管轄權的裁定，當事人得於收到 裁定通知後三十日內，向本法第六條所規定的管轄法院，聲請對此問題予以裁定 。當事人對該裁定不得聲明不服。於此項爭議繫屬尚未終結時，仲裁庭得繼續進 行仲裁程序，並作成仲裁判斷。」
則依聯合國仲裁模範法第十六條第一、二項之規定，有關仲裁管轄權的爭議，包 括「仲裁契約的存在或效力的任何抗辯」，均由仲裁庭自行決定，而該條第三項 特別就仲裁庭此項權力作一例外規定，即有條件之司法審查制度，我國仲裁法第 二十二條未採該項之規定，因此仲裁庭對於仲裁庭管轄權之決定，係最終之決定 ，當事人不得向法院請求司法審查。退步言之，縱依聯合國仲裁模範法第十六條 第三項規定，於本件情形，因仲裁庭之決定並非認定仲裁庭有管轄權，故依該模 範法第十六條第三項，當事人亦不得聲請司法審查。是本件仲裁庭既已就管轄權 之有無作成決定，被上訴人自不得就此更向法院提起撤銷仲裁判斷之訴。五、綜上所述，被上訴人依仲裁法第四十條之規定請求撤銷中華民國仲裁協會八十八 年商仲聲信字第○六二號判斷，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人 勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決
如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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