臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第219號
原 告 林火土
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
被 告 林阿菜 （林阿順之繼承人）
陳林阿梅（林阿順之繼承人）
林有籐 （林阿順之繼承人）
林 文 （林阿順之繼承人）
林阿埤 （林阿順之繼承人）
郭萬連 （林阿順之繼承人）
郭本義 （林阿順之繼承人）
林秋香 （林阿順之繼承人）
余林阿味（林阿順之繼承人）
陳林玉英（林阿順之繼承人）
林信寅 （林阿順之繼承人）
方林阿却（林阿順之繼承人）
蔡林美仁（林阿順之繼承人）
前列十三人共同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 林建祥
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國102年1月14日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段○○○地號土地上他項權利部登記次序三，於民國四十一年九月二十七日設定登記（登記字號五結字第０００四三四號），權利人林阿順，權利範圍全部，權利價值新台幣壹佰元正，存續期間參年，地租年租拾貳元正，設定權利範圍土地一部之地上權，辦理繼承登記，並將上開地上權登記予以塗銷。
被告丑○○應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段○○○地號土地上他項權利部登記次序五之００一，於民國九十年六月二十二日分割繼承登記（登記字號羅登字第一０一六五０號），權利範圍全部，權利價值新台幣參佰元正，存續期間參年，地租：空白，設定權利範圍土地一部之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用( 除原告撤回起訴部分外) ，由被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○連帶負擔十分之三，
被告丑○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第7 款及同條第2 項規定甚明。本件原告關於請求被告壬○○、 酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○ ○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○拆 屋還地之聲明，於地政機關實測後原聲明請求判決：「被告 壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○ ○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌 ○○○(即林阿順之繼承人)應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段00 0地號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所101年3月29 日所繪製 複丈成果圖所示A1、A2、B1部分之建物拆除，並將上開建物 占用之基地返還原告及其他共有人。」，嗣因上開被告主張 複丈成果圖所示編號B1部分建物係被告子○○原始取得所有 權之建物，且為原告所不爭執，乃將上開聲明變更為：「被 告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午 ○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、 戌○○○(即林阿順之繼承人)應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段 000地號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所羅測土字第76300號 複丈成果圖(即附圖)上所示A1、A2部分建物（面積172.55平 方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共 有人。」及「被告子○○應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段000 地號土地上如宜蘭縣羅東地政事務所羅測土字第76300 號複 丈成果圖(即附圖)上所示B1部分建物（面積35.32 平方公尺 ）拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。 」，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○ ○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○ ○○、戌○○○等就原告所為上開訴之變更無異議，而為本 案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項之規定，應視為 同意變更，且該變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依法 應予准許。
二、本件被告丑○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告為坐落宜蘭縣五結鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土 地）之共有人，應有部分2分之1。系爭土地有訴外人林阿順 ，於民國(下同)41年9月27 日設定登記（登記字號五結字第 000434號），權利範圍全部，權利價值新台幣(下同)100 元 正，存續期間3 年，地租年租12元正，設定權利範圍土地一 部之地上權，該地上權存續期間業已於44年9月27日(書狀誤 載為44年9月25日)屆滿，原告為系爭土地所有權人，自得請 求地上權人塗銷地上權，惟塗銷地上權，性質上為處分行為 ，依民法第759 條規定，地上權人死亡後，繼承人未為繼承 登記前，無從進行處分行為，而訴外人林阿順已於59年11月 3 日死亡，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○ 、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○ 、甲○○○、戌○○○等為林阿順之繼承人，爰請求林阿順 之全體繼承人即被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛 ○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子 ○○、甲○○○、戌○○○將上開地上權辦理繼承登記後， 並將上開地上權登記予以塗銷。又被告壬○○、酉○○○、 庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○ ○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○○（即林阿順之 繼承人）共有之建物占有使用系爭土地如附圖所示A1、A2部 分面積172.55平方公尺，另被告子○○所有之建物占有使用 系爭土地上如附圖所示B1 部分面積35.32平方公尺，而其占 有使用系爭土地之權源為系爭土地上原登記之地上權，然該 地上權已因存續期間屆滿消滅，上開被告所有之建物占有使 用系爭土地，即屬無權占有，原告戊○○為系爭土地共有人 之一，爰民法第767條第1 項及第821條之規定，請求上開被 告拆屋並將土地返還原告及其他共有人全體。又系爭土地上 另有被告丑○○於90年6月22 日因分割繼承取得之地上權登 記，該地上權原係訴外人林阿坤於65年1月5日以登記原因為 繼承，原因發生日期55年6月12 日，受讓移轉地上權，權利 範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣上開地 上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承，而上開地上權依卷 附地籍資料雖查無設定日期，但該地上權縱依移轉登記之時 間起算亦已於68年1月5日屆滿3 年，原告亦得請求塗銷。為 此聲明：1.被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○ 、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○ 、甲○○○、戌○○○(即林阿順之繼承人)應將系爭土地他 項權利部登記次序3，於41年9月27日設定登記（登記字號五 結字第000434號），權利範圍全部，權利價值100 元正，存
續期間3年，地租年租12 元正，設定權利範圍土地一部之地 上權，辦理繼承登記，並將上開地上權登記予以塗銷。2.被 告丑○○應將系爭土地上他項權利部登記次序5-001，於90 年6月22日分割繼承登記（登記字號羅登字第101650 號）， 權利範圍全部，權利價值300元正，存續期間3年，地租空白 ，設定權利範圍土地一部之地上權登記予以塗銷。3.被告壬 ○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○○ 、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○ ○○(即林阿順之繼承人)應將坐落系爭土地上如附圖所示A1 、A2部分建物（面積172.55平方公尺）拆除，並將上開建物 占用之基地返還原告及其他共有人。4.被告子○○應將坐落 系爭土地上如附圖所示B1部分建物（面積35.32平方公尺） 拆除，並將上開建物占用之基地返還原告及其他共有人。第 3、4項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○ 、午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○ ○、戌○○○答辯之陳述：
1.系爭土地於35年7月13 日土地總登記時，自始登記為原告戊 ○○與林景鴻所有，有土地登記簿謄本可參，系爭土地既然 自始即登記為戊○○所有，按依土地法所為之登記有絕對公 信力之規定（土地法第43條參照），戊○○即得以所有權人 之地位行使所有物返還請求權，被告未能舉證證明戊○○登 記取得系爭土地所有權有無效或得撤銷之原因，益證戊○○ 確係合法之所有權人，核本件原告以所有權人之地位行使排 除侵害請求權及所有物返還請求權，即無不當。又稱「借名 登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記 ，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就財產為出名登記 之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承 認其法律效力。惟不動產之買受人與登記之所有權人不同， 並非概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預 分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均 有可能，非謂將財產先行登記於子孫名下者，概屬借名登記 ，本件系爭土地係於土地總登記時即登記於原告戊○○名下 ，當時登記之原因究係行先贈與或預分家產或規避稅捐，均 有可能，未必必為借名登記之法律關係。況且，借名登記之 法律關係為一契約關係，必須有借名人與被借名人雙方當事 人存在始可能成立，本件被告固辯稱系爭土地原告持分2 分 之1 係屬林俺安所有而借名登記於原告名下，然依被告提出 之戶籍謄本所示，林俺安於大正元年（即民國元年）11月22 日即已死亡，而原告戊○○係於昭和十五年（即民國29年）
1月6日始出生，原告戊○○顯然不可能在出生前與林俺安成 立借名登記之法律關係，足證被告主張系爭土地是林俺安將 其所有土地借名登記於原告名下云云，顯屬無據。 2.至於證人己○○所提之「鬮書字」依其記載係書立於38年3 月20日，當時原告戊○○僅9 歲，林景鴻依證人所述則係常 年在外遊盪，根本不在家中，前開以未成年之原告及不在場 之林景鴻所立之鬮書，顯然不具備法律上之效力，且觀諸該 鬮書在場立會人為林水生、林阿宗等與系爭土地權利相關之 人，渠等在鬮書上擅行記載「建物地參拾陸番貳分參厘參毛 柒絲六份之壹」等語云云，自無拘束原告之效力。另證人癸 ○○、己○○、丁○○、辰○○○及卯○○等人均係與系爭 土地所有權有利害關係之人，渠等證述其就系爭土地有共有 之權利云云，殊難據為本案論斷之依據，而姑不論上開證人 證稱伊等於66年農地重劃前有繳納稅捐之事是否屬實，縱然 渠等有繳納稅捐，亦可能係基於渠等使用土地之原因而負擔 部分稅捐，並不能逕認為渠等即為系爭土地之所有權人，甚 且，上開證人亦自承渠等自66年農地重劃之後即未再繳納稅 捐，然原告於67年、68年間仍有單獨繳納系爭土地田賦之事 實，是亦難徒憑上開證人之證詞，率謂被告等為系爭土地之 共有人。是被告等人辯稱系爭土地為兩造之祖產，僅借名登 記於原告戊○○名下云云，應屬無據。
3.退萬步言，縱認系爭土地為兩造先祖遺留之祖產，亦不能逕 謂被告等人有占有使用系爭土地之合法權源，蓋系爭土地於 總登記時除登記為原告所有外，於系爭土地上有建物之第三 人，均有登記地上權，此有系爭土地登記簿謄本可參，足證 訴外人林阿順及系爭土地其他占有人之所以能占有使用系爭 土地，應均係基於渠等於系爭土地上登記之地上權，被告以 渠等為系爭土地共有人據為其得占有使用系爭土地之依據， 顯非適法。被告等雖另主張就系爭土地有使用借貸關係，惟 其非但未說明使用借貸契約之當事人為何人，亦未提出使用 借貸契約之證據，且縱然被告等係基於使用借貸契約占有使 用系爭土地，然依民法第470條第2項之規定，原告亦得隨時 請求返還借用物，被告等主張其得依使用借貸契約使用系爭 土地，顯屬無據。被告主張系爭土地為共有土地即率謂原告 不得對被告行使物上請求權云云，並無法律上之依據。二、被告答辯：
㈠被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、 午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○ 、戌○○○部分：
1.關於原告聲明第1 項，被告等同意原告之請求，至於原告請
求被告等拆屋還地部分，被告等不同意，因系爭土地於96年 11月1日重測前為「五結鄉大眾段677地號」，而「五結鄉大 眾段677地號」於66年7月15日重劃前則為「五結鄉一百甲段 36地號」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有 權人雖登記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，惟系爭土地實 際上為林闊嘴及林俺安兩大房各持分2分之1，故林俺安房2 分之1 持分部分，應由其繼承人即林水生、林連成、林阿順 三兄弟各持分6分之1，此可由系爭土地原登記在林景鴻名下 2分之1之持分，於41年9月27日以買賣名義(實際上為無償移 轉)辦理過戶至林阿楠名下(林阿楠為林阿宗之四男，代表林 闊嘴房為登記名義人 )，另系爭土地之稅金，由林闊嘴及林 俺安二大房共同負擔，其中林闊嘴房之稅金由其長男林阿宗 之次男林久長(即林闊嘴之孫)負責收取，即由林久長向林阿 宗、林明鳳、林坤富之房親收取，另林俺安房則由其五男林 阿順之長男林阿善(即林俺安之孫)負責收取一半（向林水生 、林連成、林阿順等房親收取），然後交給林久長一起繳給 稅捐機關，該合併繳納稅捐之情形到66年土地重劃後為止， 以及原告與林景鴻(均為林連成之子)於38年3月20 日簽立之 鬮書字第二項第4、5行載述：「建物地參拾陸番貳分參厘參 毛柒絲六份之壹林景鴻戊○○兩房平分」，其中「參拾陸番 」即指系爭619地號土地(重劃前為「五結鄉一百甲段36地號 」，日據時期為36番地-見被證二舊土地謄本)等節可證，是 系爭土地確係兩造之祖產，僅林俺安三大房（即林水生、林 連成、林阿順等三房)繼承人將林俺安持分2分之1 部分借名 登記在原告名下，被告子○○等人為林阿順房之繼承人，就 系爭土地自有6分之1持分之權利。以上事實並經證人癸○○ 、己○○、丁○○、辰○○○及卯○○到庭證述詳實。 2.又除系爭619地號土地外，「五結鄉大眾段822至827 地號」 土地(重劃前為「宜蘭縣五結鄉○○○段000○000地號」)亦 為祖產，該等土地於35年6月22日至59年11月3日之前皆為林 阿順所有，惟因其係祖產，故在林阿順死亡前急忙以買賣為 原因，各移轉3之1給林連成房（指名登記在其次子即原告戊 ○○名下），及林水生房(指名登記在其孫丁○○名下)，並 於59年11月3 日完成登記(即為林阿順死亡之日)，而林阿順 持分3分之1部分，則由被告子○○、丙○及辛○○繼承（持 分各9分之1）。其次，原告戊○○與林景鴻於38年3月20 日 鬮書字亦載：「按作土地壹百甲庄田貳捌壹番肆分貳厘捌毛 壹絲田貳捌參番捌分伍厘肆毛柒絲田……參份之壹份林景鴻 戊○○之額為兄弟分」，其中貳捌壹番、貳捌參番即指「五 結鄉大眾段822至827 地號」土地(重劃前為「宜蘭縣五結鄉
○○○段000○000 地號」)，並由原告戊○○與林景鴻平分 上揭土地權利的3分之1(即指林連成房的3分之1持分)，惟該 土地亦如系爭土地一樣係先借名登記在林阿順名下，故林阿 順才會在過世前趕快將祖產以買賣方式過戶予戊○○和丁○ ○。以上事實亦經證人癸○○、丁○○及辰○○○到庭證述 明確。綜上，原告戊○○就系爭土地持分2分之1部分，實際 上係由林俺安房繼承而公同共有（即林水生、林連成、林阿 順三大房持分各6分之1），僅係借名登記在原告名下，被告 占有系爭土地的權源，並非地上權而是本於土地共有人的權 利，及共有人之間相互同意占有使用的使用權源，當時被告 之被繼承人林阿順設定地上權只是為了要保障共有土地的共 有權利，且當時都沒有受過教育，不懂法律效力，誤以為設 定地上權就可以保障其土地共有權利。又如附圖所示編號A1 、A2部分為被告之被繼承人林阿順時期所興建，當初在建造 的是全體共有人都在系爭土地上興建房屋，兩造各自有居住 的房屋在系爭土地上，當初是經過所有的共有人同意的，至 於如附圖所示編號B1的部分，原來損壞的部分亦是林阿順所 建，後來經被告子○○翻修，此可由辰○○○之證言可證， 且當時兩造都還同住在系爭土地上，且住在旁邊，當時在興 建房屋的時候大家還來幫忙，於當時興建之時亦都沒有意見 ，也無人提出異議，故可知當時系爭土地共有人是有同意被 告等之建物占有使用系爭土地，被告並非無權占有。準此， 原告以物上請求權向被告所為之請求顯無理由，被告並以本 狀繕本之送達，作為終止借名登記之意思表示通知。 3.退步言，系爭建物如附圖所示編號A1、A2、B1部分原係林阿 順所建，惟於60年間系爭建物之牆壁毀壞及屋頂漏水，始由 分到系爭建物A1、B1部分之被告子○○，及分到系爭建物A2 部分之被告丙○各自修建，此由59年10月5 日之鬮分合約字 ：「四、房屋:原建房屋七間及新建房屋三間待日後另行分 四房抽籤決定。」可知。又系爭B1建物拆除重蓋，及A1改為 鐵皮頂，A2改為羊毛氈頂，其建造均係經過原告戊○○及所 有房親之同意，是原告既已同意被告子○○等繼續使用系爭 土地，則兩造間就系爭建物座落系爭土地具有使用借貸關係 。以上事實並經證人癸○○、丁○○、辰○○○及卯○○到 庭證述詳實。準此，被告於60年間在系爭土地上修建完成後 ，即當作住宅使用至今，迄今已逾三十餘年，原告從無異議 ，足證原告允許被告等繼續使用系爭土地，顯見兩造間就系 爭土地有使用借貸關係，從而原告基於物上請求權，對被告 子○○等拆屋還地之請求，並無理由。為此聲明同意原告第 1項聲明之請求，並請求判決駁回原告其餘之訴。
㈡被告丑○○部分：
被告丑○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯 論期日到庭則以：系爭地上權是繼承而來的，伊亦不知道之 前設定只有設定3 年，伊同意塗銷系爭地上權並私下與原告 訴訟代理人聯絡處理，但原告須撤回對伊之起訴等語置辯， 並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地於96年11月1日重測前為「五結鄉大眾段677地號」 ，而「五結鄉大眾段677地號」於66年7月15日重劃前則為「 五結鄉一百甲段36地號」，日據時期為「一百甲庄參拾陸番 」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人登 記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，嗣林景鴻於41年9月25 日以買賣為原因將系爭土地登記於其名下之持分2分之1移轉 登記予林阿楠，林阿楠再於68年10月12日將其持分分別贈與 林成旺、林碧隆、卯○○、丙○華各8分之1，嗣林成旺於82 年2月23 日死亡後則由丑○○、林小玲、林曉雯、巳○○繼 承，權利範圍各32分之1；林碧隆於81年12月6日死亡後由蔡 秀玉繼承其權利範圍8分之1。有宜蘭縣羅東地政事務所以10 0年9月22日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭土地登記 （簿）暨舊土地登記簿、日據時期登記簿謄本及異動索引清 冊、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清 冊影本各乙份及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第00000 00000 號函檢送本院之系爭土地重劃前後對照表（分配卡） 及土地登記簿影本各乙份在卷可稽（見本院卷一第92頁至第 120頁及本院卷二第48頁至第56頁）。
㈡系爭土地之他項權利部登記次序0003之地上權為林阿順於41 年9月27日所設定，存續期間3年，該地上權存續期間已於44 年9月27日屆滿。該地上權人林阿順已於59年11月3日死亡， 其繼承人為子女10人，即林阿善、丙○、辛○○、林阿薇、 寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌○○ ○。上開林阿順繼承人中，林阿善於91年5月7日死亡，其繼 承人為配偶壬○○及子女2 人，即酉○○○、庚○○；林阿 薇於91年2月11 日死亡，其繼承人為配偶未○○及子女午○ ○，故關於被繼承人林阿順之權利義務，係由被告壬○○（ 林阿善之繼承人）、酉○○○（林阿善之繼承人）、庚○○ （林阿善之繼承人）、丙○、辛○○、未○○（林阿薇之繼 承人）午○○（林阿薇之繼承人）、寅○○、乙○○○、申 ○○○、子○○、甲○○○、戌○○○13人共同繼承。 ㈢被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、 午○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○
戌○○○（即林阿順之繼承人）共有之建物占有使用系爭土 地如附圖所示A1、A2部分面積172.55平方公尺及被告子○○ 所有之建物占有使用系爭土地上如附圖所示B1部分面積35.3 2平方公尺。
㈣系爭土地上被告丑○○於90年6月22 日因分割繼承取得之地 上權登記，該地上權原係訴外人林阿坤於65年1月5日以登記 原因為繼承，原因發生日期55年6月12 日，受讓移轉地上權 ，權利範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣 上開地上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承，而上開地上 權縱依移轉登記之時間起算亦已於68年1月5日屆滿3年。四、本件原告訴請被告塗銷系爭土地之地上權登記外，並訴請被 告壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午 ○○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、 戌○○○等拆屋還地，被告壬○○、酉○○○、庚○○、丙 ○、辛○○、未○○、午○○、寅○○、乙○○○、申○○ ○、子○○、甲○○○、戌○○○等對原告請求其等辦理系 爭關於林阿順部分之地上權繼承登記，並將該地上權登記予 以塗銷部分為認諾，就原告其餘之請求則與被告丑○○分別 以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點應為：㈠原告以地上權 存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人即被告壬○○ 等13人及地上權人即被告丑○○分別塗銷系爭地上權有無理 由？㈡原告本於所有物返還請求權訴請訴外人林阿順之繼承 人即被告壬○○等13人將所有坐落系爭土地上如附圖所示A1 、A2之建物拆除，及請求被告子○○將所有坐落系爭土地上 如附圖所示B1之建物拆除，並將該等建物之基地返還原告及 其他共有人有無理由？茲分論如下：
㈠原告以地上權存續期間屆滿請求原地上權人林阿順之繼承人 即被告壬○○等13人及地上權人即被告丑○○分別塗銷系爭 地上權有無理由？
1.按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後， 除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並 無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為 不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限 屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判 例意旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者， 得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法 第767條第1項前、中段定有明文。另當事人於言詞辯論時為 訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人 敗訴之判決，民事訴訟法第384條亦規定甚明。 2.查本件系爭土地之他項權利部登記次序0003之地上權為被告
壬○○、酉○○○、庚○○、丙○、辛○○、未○○、午○ ○、寅○○、乙○○○、申○○○、子○○、甲○○○、戌 ○○○等13人之被繼人林阿順（已於59年11月3 日死亡）於 41 年9月27日所設定，存續期間參年，該地上權存續期間已 於44年9月27 日屆滿等節，有系爭土地重測前登記簿謄本在 卷可證(見本院卷一第367 頁)，且為兩造所不爭執，堪認屬 實，則依前揭說明，應認上開地上權已因期限屆滿而當然消 滅，且上開被告壬○○等13人對原告請求其等辦理系爭關於 林阿順部分之地上權繼承登記，並將該地上權登記予以塗銷 部分表示同意(見本院卷三第46頁背面)，自屬被告壬○○等 13人就原告此部分之訴訟標的為認諾，依法自應為被告壬○ ○等13人敗訴之判決。準此，應認原告以地上權存續期間屆 滿請求原地上權人林阿順之繼承人即被告壬○○等13人辦理 該地上權之繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷，為有理 由。
3.另被告丑○○於90年6 月22日因分割繼承取得之地上權登記 部分，經查該地上權原係訴外人林阿宗於41年9月27 日設定 ，權利範圍土地一部，權利價值300元正，存續期限3年，嗣 由訴外人林阿坤於65年1月5日以繼承為原因，受讓移轉該地 上權，後該地上權於90年6月22 日由被告丑○○繼承等節， 有系爭土地重劃前及重測前後之土地登記簿謄本在卷可考（ 見本院卷一第368頁及第397頁、本院卷二第51頁及56頁）， 是上開地上權存續期間亦已屆滿3 年，則依前揭說明，應認 上開地上權亦因期限屆滿而當然消滅，是原告以地上權存續 期間屆滿為由請求地上權人即被告丑○○塗銷其於系爭土地 上之地上權登記，亦同屬有理由。
㈡原告本於所有物返還請求權訴請訴外人林阿順之繼承人即被 告壬○○等13人將所有坐落系爭土地上如附圖所示A1、A2之 建物拆除，及請求被告子○○將所有坐落系爭土地上如附圖 所示B1之建物拆除，並將該等建物之基地返還原告及其他共 有人有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條前段、 中段及第821 條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條，亦規 定甚明。是原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占 有之事實，並不負舉證責任，而被告則應就其取得占有係有
正當權源之事實，舉證證明。本件原告主張被告壬○○等13 人無合法占有系爭土地之權源，原告得請求被告拆除地上物 返還土地，被告壬○○等則以系爭土地乃兩造之祖產，被告 壬○○等人同為共有人而借名登記在原告戊○○名下，退步 言，被告壬○○與系爭土地所有人間就系爭建物坐落於系爭 土地仍具有使用借貸之法律關係，是原告不得對被告行使物 上請求權等節置辯，則依前揭說明，應由被告壬○○等13人 就其取得系爭土地之占有係有正當權源之事實，負舉證之責 。經查：
⒈系爭土地於96年11月1日重測前為「五結鄉大眾段677地號」 ，而「五結鄉大眾段677地號」於66年7月15日重劃前則為「 五結鄉一百甲段36地號」，日據時期為「一百甲庄參拾陸番 」，該土地於36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人登 記為林景鴻、戊○○各持分2分之1，嗣林景鴻於41 年9月25 日以買賣為原因將系爭土地登記於其名下之持分2分之1移轉 登記予林阿楠，林阿楠再於68年10月12日將其持分分別贈與 林成旺、林碧隆、卯○○、丙○華各8分之1，嗣林成旺於82 年2月23 日死亡後則由丑○○、林小玲、林曉雯、巳○○繼 承，權利範圍各32分之1；林碧隆於81年12月6日死亡後由蔡 秀玉繼承其權利範圍8分之1等節，有宜蘭縣羅東地政事務所 以100年9月22日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭土地 登記(簿)暨舊土地登記簿、日據時期登記簿謄本及異動索引 清冊、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照 清冊影本各乙份及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第000 0000000 號函檢送本院之系爭土地重劃前後對照表（分配卡 ）及土地登記簿影本各乙份在卷可稽(見本院卷一第92 頁至 第120頁及本院卷二第48頁至第56頁)，且為兩造所不爭執， 堪認屬實。又兩造之先祖關係，推及訴外人林仲昌，其有二 子分別為林俺安、林闊嘴，而林俺安有林水生、林連成及林 阿順三子，林闊嘴亦有三子即林阿宗、林明鳳及林坤富，而 林連成有二子，即原告及訴外人林景鴻，是被告壬○○等之 被繼承人林阿順與原告戊○○之父林連成乃兄弟關係等節， 有戶籍謄本在卷可證(見本院卷二第196頁至第219頁)，而系 爭土地36年7月1日台灣光復後總登記時，所有權人雖登記為 訴外人林連成之繼承人即訴外人林景鴻及原告戊○○各持分 2分之1，惟林俺安及林闊嘴二人之子即林水生、林連成、林 阿順、林阿宗、林明鳳及林坤富等6 人，除林俺安之子林連 成外，其餘林水生等5人，均於38年11月1日由地政機關收件 於系爭土地設定地上權，權利範圍均為土地一部，嗣該等地 上權於41月9月27 日均以改約為由塗銷，並於同日重新設定
權利範圍均為土地一部，存續期間均為3 年之地上權，其中 林水生部分之地上權，並於42年9月11 日解約塗銷，而改由 林水生之子林阿泉於同日重新設定權利範圍土地一部，存續 期間10年之地上權等節，有宜蘭縣羅東地政事務所以100 年 9月22日羅地登字第0000000000 號函檢送之系爭土地舊土地 登記簿謄本及宜蘭縣政府以101年3月1日府地劃字第0000000 000號函檢送本院之系爭土地登記簿影本在卷可稽(見本院卷 一第114頁至第第118頁及本院卷二第55頁至第56 頁)，參以 被告聲請訊問之證人癸○○（即林闊嘴之曾孫、林阿宗之孫 ）到庭具結證稱：系爭619 地號土地是林闊嘴及林俺安所留 下的祖產，林闊嘴與林俺安是親兄弟，系爭619 地號土地是 林闊嘴與林俺安兩大房各有2分之1的權利，權利範圍是以系 爭土地上之公廳做切割，1人2分之1 ，如面對公廳來看其左 方(即如附圖南側)是林俺安這一房受分配的，右方（即如附 圖北側）是林闊嘴這一房受分配的。關於系爭土地之稅金部 分，林俺安這房都是林阿順之子林阿善去收稅來交給伊父親 (即林久長)，然後由伊父親去繳稅，至於林俺安他們這一房 是如何分配稅金，伊不清楚。但是原告戊○○從來沒有拿過 稅金給伊父親去繳，直到土地重劃，林闊嘴這房由伊父親林 久長去負責，就沒有跟林俺安那一房的一起繳納。就系爭61 9 地號土地，過戶給林阿楠時，因為只有親兄弟才有繼承權 ，所以雖然上面寫買賣，但是事實上是祖產的分配。當時伊 父親與林阿楠是兄弟，還沒有分家，所以就先登記在林阿楠 的名下，林阿楠後來就有過戶給其他孫子輩。林阿楠後來過 戶給林成旺8分之1、卯○○8分之1、丙○華8分之1、林碧隆 8分之1，其中林成旺跟林碧隆代是表林阿宗這房，丙○華、 卯○○是代表林坤富這房，林明鳳他們這房應該是分配其他 的土地，伊父親也是分配到其他土地，系爭土地林阿宗這一 房主要是分給林阿坤，林碧隆其實是林阿坤的兒子，但是給 林阿楠作養子，所以才有分配到系爭土地等節（見本院卷三 第12頁至第13 頁）；另證人己○○(林連成之孫、林景鴻之 子) 則證稱:系爭619地號土地於伊祖父(即林連成)時代，繳 稅的時候，是大家都有繳交，是伊堂叔林阿善即林阿順的長 子來收取土地稅金，並拿去繳交。且係每一個居住在系爭土 地上的每一房都有繳交土地的稅金。稅單來的時候，就由林 阿善來收取，另外，癸○○的父親林久長也有來收取，他們 兩個來收一收之後，是誰去繳交，伊並不清楚。該收錢繳稅 金之事，係光復後的事，一直收到土地重劃後才沒有等節( 見本院卷三第14頁至第16頁背面)；又證人丁○○(即林水生 之孫、林阿泉之子)亦證稱:被告丙○及子○○居住使用之門
牌號碼為宜蘭縣五結鄉○○路0 號房屋，及子○○放置農具 之土石鐵皮頂建物應該是有權利使用系爭土地，且伊爺爺林 水生的兄弟大家應該都有權利使用，因為這是祖產，雖然登 記在原告戊○○名下，但是伊爺爺林水生與他兄弟的所有繼 承人應該都有權利。系爭619 地號土地之稅金，關於林俺安 這房是林阿善來收取，至於林闊嘴這房是林久長在收取，伊 聽伊父親林阿泉說收一收都是交給林久長去繳交，這種情形 是一直持續到土地重劃前等節(見本院卷三第16頁)；至於證 人辰○○○(即林阿順之媳婦、被告丙○之配偶)則證稱：在 伊公公林阿順往生前就交代林阿善有關系爭土地部分要戊○ ○把屬於伊公公林阿順的權利過戶給林阿順，但林阿善向戊 ○○請求移轉系爭土地的權利時，戊○○不願意配合辦理。 就系爭土地稅金的繳交，當時是伊大伯林阿善會向林阿泉收 稅金後，然後統一交給林久長一起去繳交等節（見本院卷三 第17 頁）；再者，系爭土地之現共有人即證人卯○○(即林 坤富四子)亦具結證稱:伊爺爺林闊嘴有兩個兄弟，就系爭土 地各有2分之1的權利，林闊嘴這一房分北側，林俺安那一房 是南側。關於林景鴻將系爭土地權利範圍2之1移轉給林阿楠 部分，伊不清楚，但林阿楠移轉系爭土地之權利範圍8分之1 給伊，是因為登記在林阿楠名下之系爭土地權利範圍2之1，