臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第一七九號
上 訴 人 立豐混凝土股份有限公司
法定代理人 林啟瑞
法定代理人 沈景鵬
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十月八日臺灣台北地方
法院八十四年度訴字第四二○○號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院三次
發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百五十九萬四千七百零八元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： ㈠台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處於民國（下同）八十四年十月廿 七日核發之八十四年民執黃字第一二二○六號收取命令，係合法有效，嗣後執行 法院又核發支付轉給命令，亦僅是收取後如何執行分配之問題而已，收取命令並 不當然失效，上訴人之收取權亦不受影響。
㈡系爭工程保留款，其中經核發扣押命令禁止處分之二百五十九萬四千七百零八元 ，客觀上已確定可請求給付，且台北地院核發扣押命令時，被上訴人曾具狀表示 有工程保留款九百三十四萬餘元，其中50％，達四百六十七萬餘元，已足敷執行 ，被上訴人辯稱尚未經業主正式初驗而拒絕給付，殊無理由。 ㈢執行法院核發於二百五十九萬四千七百零八元範圍內之扣押命令後，已生其拘束 力，被上訴人行使抵銷權，不生效力。
㈣台拓營造股份有限公司（下稱台拓公司）曾先後於八十四年三月八日及八十四年 三月廿二日二次邀被上訴人簽立之協議書，其性質為以被上訴人為保證人之保證 契約，退萬步言，假設前揭協議書之性質非屬保證契約，惟仍構成向第三人給付 之約定，有民法第三百四十一條之適用。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人係以台北地院民事執行處八十四年十月廿七日核發之八四年民執黃字第一 二二○六號收取命令為據提起本件訴訟，然查：一則上開八四年民執黃字第一二 二○六號收取命令顯有錯誤，應予撤銷；二則因被上訴人已就上開台北地院民事
執行處八十四年民執黃字第一二二○六號案聲明參與分配，該案件已有多數債權 人，原收取命令亦應予撤銷，被上訴人並已聲請執行法院撤銷該收取命令；三則 台北地院民事執行處於八十六年一月十四日又錯誤核發八十四民執黃字第一二二 ○六號執行命令（支付轉給命令）（上開支付轉給命令之核發顯有錯誤，被上訴 人已具狀請求撤銷），而上訴人則於八十五年二月四日向台北地院民事執行處提 出陳報狀，主張上開支付轉給命令之核發並無錯誤，惟按收取命令與支付轉給命 令顯不可能併存，上訴人上開陳報狀既主張執行處核發之支付轉給命令並無錯誤 ，則執行處原核發之收取命令（即上訴人原憑以提起本件訴訟之收取命令），依 上訴人之主張自應認為已由執行處撤銷，則上訴人所憑以提起本件訴訟之收取命 令已不存在，上訴人在原審之起訴為顯無理由。 ㈡上開八十四年民執黃字第一二二○六號收取命令業經台北地院民事執行處於八十 五年一月四日以八四民執黃字第一二二○六號函，更正為將來確定可請求給付時 始可向被上訴人收取，而事實上僅截至八十四年十一月十日止扣除工程保留款結 果，台拓公司已積欠被上訴人代墊款（代墊台拓公司積欠下包之工料款）計達二 千六百一十萬五千八百三十三元（並應加付法定遲延利息），且仍陸續增加中， 則可確定若最後經被上訴人與台拓公司結算結果絕不可能有餘額，上訴人本件請 求自顯無理由。
㈢上訴人所提八十四年三月八日及八十四年三月廿二日協議書，被上訴人僅為立證 人，非保證人，上訴人謂被上訴人應負保證責任顯有誤解；又出具該二紙協議書 者為台拓公司，非被上訴人，被上訴人依法不受該二紙協議書之拘束；且八十四 年三月八日及八十四年三月廿二日協議書僅說明「得由榮工處自台拓公司計價款 中扣抵支付給立豐混凝土公司」，非「榮工處應自台拓公司計價款中扣抵支付給 立豐混凝土公司」，則上訴人主張被上訴人應依上開二紙協議書負給付義務云云 ，亦顯有誤解。況被上訴人並未於上開協議書承諾台拓公司不履行債務時，由被 上訴人代負履行責任，本件不符民法第七百三十九條保証之要件，被上訴人並無 依協議書給付之義務，則上訴人以保證契約成立為由，主張台拓公司無法付款， 被上訴人應依協議書履行及被上訴人行使債權、履行債務，不依誠實及信用方法 云云，自亦均為無理由。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十四年四月間向台北地院聲請就債務人台拓公司對於被 上訴人之債權為假扣押執行，經台北地院核發八十四年四月二十九日北院八十四 民執全字第一一二七號扣押命令，禁止台拓公司就其對於被上訴人之工程款債權 在二百五十九萬四千七百零八元範圍內向被上訴人收取或為其他處分，被上訴人 亦不得對台拓公司為清償。嗣伊對台拓公司取得二百六十一萬五千零五十三元債 權之執行名義，聲請台北地院核發八十四年十月二十七日八十四民執黃字第一二 二○六號收取命令。詎被上訴人竟對之聲明異議，拒絕給付，伊乃依強制執行法 第一百二十條規定提起本件訴訟。又被上訴人書立協議書，保證於台拓公司未履 行對伊之付款義務時，願自台拓公司之計價款中扣抵支付伊，被上訴人亦應負保 證責任等情，求為命上訴人給付二百五十九萬四千七百零八元，並加付法定遲延 利息之判決。被上訴人則以：依強制執行法第一百二十條規定起訴者，僅得提起
確認之訴，上訴人提起給付之訴，於法未合。又伊已對扣押命令聲明異議，執行 法院不應再發收取命令。且收取命令與支付轉給命令為不同之命令，不可能併存 ，執行法院嗣後復核發支付轉給命令，先前所發之收取命令應已失效，上訴人不 得再依收取命令為本件請求。況截至八十四年十一月十日止，以伊代台拓公司墊 付之工程款扣抵台拓公司對伊之工程保留款後，台拓公司尚應給付伊二千六百十 萬五千八百三十三元及其利息，該公司對伊已無工程款債權存在。至上訴人所提 出之協議書，伊僅為立證人，而非保證人等語，資為抗辯。二、查上訴人於八十四年四月間執原法院八十四年裁全字第一四九二號民事裁定，向 原法院聲請就債務人台拓公司對被上訴人之債權為假扣押執行，經原法院核發八 十四年四月二十九日北院八十四民執全子字第一一二七號扣押命令，禁止債務人 台拓公司就其對於被上訴人之工程款債權在二百五十八萬八千零五十三元及執行 費六千六百五十五元範圍內（合計二百五十九萬四千七百零八元），不得向被上 訴人收取或為其他處分，被上訴人亦不得對台拓公司清償，被上訴人於八十四年 五月二日收受上開扣押命令；嗣上訴人對於台拓公司取得台拓公司應給付上訴人 二百六十一萬五千零五十三元之執行名義（原法院八十四年訴字第二四七七號和 解筆錄），上訴人乃就前開扣押標的再聲請原法院核發八十四年十月二十七日八 十四民執黃字第一二二○六號收取命令，准許上訴人向被上訴人收取債權金額二 百六十一萬五千零五十三元，惟被上訴人於八十四年十一月四日聲明異議等情， 有原法院八十四年裁全字第一一二七號、八十四年執字第一二二○六號民事執行 命令、八十四年訴字第二四七七號和解筆錄及聲明異議狀各乙份可憑。被上訴人 以其曾對原法院八十四年民執全字第一一二七號扣押命令聲明異議，原法院不應 再發收取命令為由，而抗辯原法院八十四年十月二十七日核發之八十四民執黃字 第一二二○六號收取命令顯有錯誤云云，然查第三人於法定期間內對扣押命令以 書狀聲明者，債權人經執行法院通知得參考其聲明以決定是否對其聲明為爭執， 但不受其聲明內容之拘束，債權人如認第三人之聲明不實，仍得請求發收取命令 ，並得依強制執行法第一百二十條之規定起訴。本件被上訴人對於扣押命令聲明 異議，上訴人經執行法院之通知，雖未提起訴訟，並進而聲請收取命令，於被上 訴人就收取命令聲明異議時，上訴人始提起本件收取訴訟，參酌上開說明，原法 院核發收取命令，於法並無不合；又於執行法院發收取命令後，執行債權人始對 聲明異議之第三人起訴者，自可依收取命令逕行提起給付之訴，被上訴人辯稱上 訴人僅可提起確認之訴而不能提起本件給付之訴，尚無可採。三、被上訴人認為其對台拓公司有債權，為確保權益，乃於八十四年十二月一日具狀 請求原法院撤銷上開收取命令並聲明參與分配，此有參與分配暨請求撤銷收取命 令狀可按（見原審卷第三二頁），惟原法院民事執行處並未撤銷上開八十四年民 執黃字第一二二○六號收取命令，而於八十五年一月四日以八四民執黃字第一二 二○六號函，將收取命令內容補正為「上訴人僅能於台拓公司對被上訴人之工程 保留款債權確定可請求給付時，方可向被上訴人收取」等情，亦有原法院八十五 年一月四日八四民執黃字第一二二○六號函附卷可按（見原審卷第五六頁、本院 上更㈠字第三四三號卷第五一頁）。嗣被上訴人以台拓公司承包其工程，由其代 墊支付小包工程款四千二百三十二萬七千七百九十七元，扣除台拓公司第二十七
期計價款及保留款後，台拓公司尚應給付其二千六百十萬五千八百三十三元及法 定遲延利息為由，起訴請求台拓公司給付，業經原法院於八十五年八月二日以八 十五年重訴字第一五一號判決台拓公司應給付上開金額及法定遲延利息確定，此 亦有上開民事判決在卷可稽（原審卷一三二至一三八頁），被上訴人取得上述確 定判決後乃具狀陳報原法院以本件已確定有多數債權人為由，請求撤銷上開八十 四民執黃字第一二二○六號收取命令，惟原法院並未撤銷收取命令，並另核發支 付轉給命令，此亦有八十六年一月十四日八十四民執黃字第一二二○六號支付轉 給命令為憑（見本院上字第一九○六號卷第四八頁、上更㈠字第三四三號卷第五 二頁）。
四、按收取命令，係指執行法院以命令許債權人直接收取債務人對於第三人之債權而 言，債權人於收取命令送達後，得以自己名義逕向第三人收取債務人之金錢債權 ；而「支付轉給命令」，指執行法院命第三人將其應支付與債務人之金錢，向執 行法院支付，再由該法院轉給債權人之命令而言；執行法院所發之收取命令與支 付轉給命令不同，二者不得並存，執行法院僅得擇一行之。查收取命令送達後， 於債權人收取前，執行程序尚未終結，如他債權人參與分配者，執行法院應將收 取命令撤銷，另發支付轉給命令，命第三人將債款繳交法院分配。本件原法院民 事執行處既以被上訴人聲請參與分配，而發給兩造及台拓公司支付轉給命令，已 如前述，則執行法院本應將收取命令撤銷，雖執行法院並未撤銷收取命令，然因 收取命令與支付轉給命令二者不得併存，上訴人亦具狀向執行法院主張上開支付 轉發命令之核發並無錯誤（見本院上字第一九○六號卷第六四至六六頁），該收 取命令於支付轉給命令發給後即失其效力，被上訴人抗辯執行法院既已發支付轉 給命令，收取命令當然失效，應屬可採。則執行法院原核發之收取命令既已不存 在，上訴人再以收取命令為憑請求被上訴人給付二百五十九萬四千七百零八元， 為無理由。
五、末按上訴人本於台拓公司於八十四年三月八日及同年三月二十二日所立，而被上 訴人為立證人之協議書各乙份，主張被上訴人應負保証人之責任，縱前揭協議書 之性質非屬保證契約，惟仍構成向第三人給付之約定，有民法第三百四十一條之 適用等語。然查，八十四年三月八日台拓公司所立協議書，其內容為：「立豐混 凝土（股）公司承作台拓公司故宮工地混凝土工作，若台拓公司無法履行與立豐 混凝土（股）公司契約行為時，得由榮工處自台拓公司計價款中扣抵支付給立豐 混凝土（股）公司。」；另，同年三月二十二日台拓公司所立協議書，其內容略 為：「立豐混凝土股份有限公司承作台拓公司故宮博物院圖書館新建工程混凝土 供應，若台拓公司無法履行與立豐混凝土股份有限公司契約行為時，得由榮工處 自台拓公司計價款款中或保留款扣抵支付給立豐混凝土股份有限公司．．．．嗣 後貨款處理辦法擬以本公司向榮工處請款中開具立豐公司抬頭之票據給付」，此 有上開二件協議書為憑，依上開二件協議書所載可知，台拓公司同意上訴人得逕 自被上訴人受領給付，而被上訴人亦同意自台拓公司計價款或保留款中支付予上 訴人，且以台拓公司之計價款或保留款為限，被上訴人得予給付，被上訴人並未 同意於台拓公司不履行對上訴人之債務時，由被上訴人代負履行責任，足見上開 協議書並不具保証責任。且出具該二紙協議書者為台拓公司，並非被上訴人，而
被上訴人僅為立證人，尚難據此認定係屬被上訴人與台拓公司間所為之向上訴人 給付之約定，上訴人主張該二紙協議書有民法第三百四十一條之適用，亦不足採 。上訴人又主張上開二份協議書具有債權讓與通知之性質，則被上訴人於受通知 時，即不得再向台拓公司為清償或其他免責行為，詎被上訴人竟對台拓公司取得 之債權抵銷台拓公司已移轉於上訴人之債權，顯無理由云云。然查縱認上開二份 協議書具有債權讓與通知之性質，亦僅上訴人可直接向被上訴人為請求，並不能 禁止被上訴人對台拓公司之債權為抵銷，而台拓公司尚應給付被上訴人二千六百 十萬五千八百三十三元及法定遲延利息，業經法院判決確定，已詳如前述，足見 台拓公司對被上訴人已無債權可資請求，因此上訴人依上開二份協議書，請求被 上訴人給付上開款項，亦非有據。又被上訴人聲明參與分配，乃權利之正當行使 ，上訴人主張被上訴人之行使上述權利，有違誠信原則，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人主張：執行法院所發之收取命令，係合法有效，並不因嗣後又 核發支付轉給命令而失效，依台拓公司所立，被上訴人為立證人之協議書，被上 訴人應負保証人之責任，縱前揭協議書非屬保證契約，仍有民法第三百四十一條 之適用，為不可採。被上訴人抗辯：執行法院既已發支付轉給命令，收取命令當 然失效，前揭協議書並不符保證契約之成立要件，且非伊所書立，伊不受前揭協 議書之拘束，為可採。從而，上訴人本於執行法院所發收取命令，依強制執行法 第一百二十條規定，訴請被上訴人給付二百五十九萬四千七百零八元及法定遲延 利息，為無理由。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。是則原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所為之舉證，經審酌後認不影響判決結 果，自毋庸一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日 民事第十庭
審判長法 官 劉 勝 吉
法 官 吳 謀 焰
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日 書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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