臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第七三三號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
複 代理人 曹維芳
右當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十三日臺灣板橋地
方法院八十九年度訴字第九二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。㈢如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： ㈠兩造合夥之初向訴外人莊國泰等人承租土地，簽訂租賃契約時，除繳付押租金 二百五十萬元外，並簽發遠期支票，預付一年期之租金，是上開票據債務於兩 造合夥時既已發生，則計算退夥時之合夥財產，自應將該等債務扣除。 ㈡系爭合夥承租上開土地係為興建汽車旅館，而六個月免租期間乃籌建期間，被 上訴人於該期間內怠於處理上開事務，造成營業遲延，使合夥事業於無營業收 入情形下，尚須負擔地租之費用，此部分損害亦應自合夥財產中扣除。三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： ㈠被上訴人於民國八十六年四月二十日退夥時，合夥財產並無給付任何租金，雖 簽訂土地租賃契約時，上訴人確曾簽發自八十六年十月起至八十七年九月止之 遠期支票，以為按月給付租金用，惟兩造合夥期間，上開支票既未兌現，即無 債務，上訴人主張退夥時應將此部分金額自合夥財產中扣除，實有誤解。 ㈡系爭合夥事業自始至終均係兩造共同執行，並非上訴人所稱係授權被上訴人單 獨執行，而被上訴人於合夥期間執行合夥事務時，亦未怠於與處理自己事務同 一之注意，且被上訴人嗣因理念不合聲明退夥時，上訴人亦欣然接受，故系爭 合夥是否遲延營業實與被上訴人無涉，上訴人主張扣抵四個月之租金損失，洵 屬無理。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於八十六年二月間協議合資籌設汽車旅館， 商議由被上訴人出資三百萬元，上訴人出資五百萬元，餘二百萬元由訴外人呂茂 林出資。同年二月二十五日，由被上訴人出面，向訴外人即地主莊國泰等人承租 坐落桃園縣平鎮市鎮一○○六地號等九筆土地，作為汽車旅館建築用地，被 上訴人並於同年三月二十一日將出資額匯入臺灣土地銀行平鎮辦事處上訴人之支
票存款帳戶內，合夥期間，計以合夥財產支付承租土地押租金二百五十萬元、仲 介費十萬元、鑑界費六千元、界標桿三百元及建築師、設計師用餐費一千三百元 。嗣八十六年四月二十日，被上訴人知悉呂茂林並未投資二百萬元，乃向上訴人 為退夥之意思表示，為上訴人所同意，惟事後被上訴人迭向上訴人催告結算合夥 財產，上訴人均置之不理，爰依法請求上訴人返還出資額二百四十六萬七千七百 二十元（原審駁回被上訴人其餘請求部分未據其上訴而告確定）。上訴人則以： 兩造合夥期間，被上訴人已自合夥財產中提領五十萬元，以繳付合夥事務之雜項 支出，而上開款項尚未使用，且被上訴人迄未返還，自應予以抵銷；又系爭合夥 事業之先期規劃及籌建事宜，均委由被上訴人負責執行，然被上訴人自八十六年 三月十日簽訂租賃契約後，竟怠於處理上開合夥事務，遲延建築免租時間達四月 之久，致上訴人未能於免租期間內完成旅館之興建，迄八十七年一月間始開幕， 是上開四個月之租金損失一百二十萬二千四百元，依法亦應由被上訴人負賠償責 任，上訴人自得主張抵銷等語資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造於八十六年二月間合資開設汽車旅館，由其出資三百萬元，上 訴人出資七百萬元，其出資部分業於同年三月二十一日匯入臺灣土地銀行平鎮辦 事處之上訴人帳戶內，合夥期間，以合夥財產支付租地押租金二百五十萬元、仲 介費十萬元、鑑界費六千元、界標桿三百元及建築師、設計師用餐費一千三百元 ，自其聲明退夥至今，上訴人迄未返還其出資額之事實，業據提出桂林汽車旅館 承租土地草約、被上訴人致上訴人存證信函二份為證（見原審卷第八至一三頁） ，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各 合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；又退夥人與他合夥人間之結 算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八十六條第一項及第六百八十 九條第一項分別定有明文。經查，本件合夥契約未定有存續期間，為兩造所是認 ，雖兩造對於被上訴人究於八十六年四月二十一日或八十六年七月間聲明退夥一 事，互有爭執，惟不論以八十六年四月二十一日或八十六年七月間為被上訴人聲 明退夥之時點，至被上訴人八十九年五月十七日起訴時，均已逾二個月期間，自 已生退夥之效力。又兩造就被上訴人聲明退夥之時點，主張或有不同，然就退夥 當時之合夥財產，則陳述一致，亦即：被上訴人出資三百萬元，上訴人出資七百 萬元，合夥期間支出租地押租金二百五十萬元、仲介費十萬元、鑑界費六千元， 界標桿三百元、建築師及設計師用餐費一千三百元，另被上訴人已自合夥財產中 具領五十萬元，預供合夥事務之雜項支出。本院即以上開兩造所自認之財產狀況 ，結算被上訴人得請求返還之出資額如下：
㈠查被上訴人代表系爭合夥向莊國泰等人承租上開土地之租金自八十六年九月十 日起算之事實，有兩造所不爭執之租賃契約書在卷可證（見原審卷第四三頁） ，是被上訴人聲明退夥時，系爭合夥尚無支付地租之必要，則押租金二百五十 萬元部分即無用以抵付租金之情形，該部分仍屬合夥財產，無庸自被上訴人得 請求返還之出資額中扣抵。
㈡合夥期間，合夥財產支出仲介費十萬元、鑑界費六千元、界標桿三百元、建築 師及設計師用餐費一千三百元，共計十萬七千六百元，按被上訴人出資比例即
十分之三計算，被上訴人應分擔三萬二千二百八十元，此部分應自出資額中扣 除。
㈢上訴人主張合夥期間，被上訴人已自合夥財產提領五十萬元，該筆款項尚未使 用，仍在被上訴人處等情，為被上訴人所自認，是上訴人主張此部分應自出資 額中扣抵，即屬有據。結算後，被上訴人可請求返還之出資額為二百四十六萬 七千七百二十元（計算式：0000000－00000－000000＝0000000）。四、上訴人雖主張系爭合夥承租土地除繳付押租金外，並以期票方式，預付一年之租 金，該部份屬合夥債務，計算退夥時之合夥財產，應予扣除；又被上訴人怠於處 理合夥事務，造成營業遲延，因而致合夥受有損害，此部分亦應自被上訴人得請 求返還之出資額中扣抵等語。但查：
㈠合夥期間系爭合夥雖已簽發票據預付一年之租金，惟系爭合夥承租上開土地， 有六個月之免租期間，租金自八十六年九月十日起算，已如前述，復為兩造所 不爭執，是不論被上訴人聲明退夥之時點係八十六年四月二十一日或八十六年 七月間，被上訴人退夥時，仍在免租期間內，合夥尚無需支付租金，上開票據 債務即未發生，上訴人主張合夥期間票據債務已經實現一節，自不足採。 ㈡上訴人主張系爭合夥之先期規劃、籌建等事務，係由被上訴人負責執行，因被 上訴人怠於執行上開事務，致合夥事業受有損害一節，固舉出被上訴人代表合 夥與地主簽訂租賃契約、被上訴人支領五十萬元預供籌建所需之費用，及被上 訴人於刑事案件中提出其所書寫之合夥收支明細表中，列有其為合夥事業支出 之電話費用等事實為證，惟衡諸上開證據僅能證明被上訴人曾代表合夥執行上 開事務，尚不足以證明兩造間已約定將合夥之先期規劃及興建等事務，均交由 被上訴人單獨執行，更無從證明被上訴人於處理合夥事務時，有何違反與處理 自己事務為同一注意之義務，致合夥受有損害。從而，上訴人既無法證明兩造 已約定將興建汽車旅館之事務交由被上訴人單獨執行，復未能證明合夥之營業 遲延係可歸責於被上訴人，上訴人自不得向被上訴人請求因遲延開幕所生之營 業損失。
㈢綜上所述，上訴人主張應將預付一年租金之票據債務及四個月租金損失予以抵 銷等語，並無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採；反之，被上訴人之抗辯則無足取。從而 ，被上訴人主張依民法第六百八十九條之規定，請求上訴人給付二百四十六萬七 千七百二十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年六月一日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無 理由，應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別為准、免 假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，爰由本院駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果均不生影響，爰不一一予 以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日 書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。