臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六七七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
被上訴人 亞洲信託投資股份有限公司
法定代理人 張正明
訴訟代理人 黃寄嶠
右當事人間確認租賃關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十四日臺灣
士林地方法院八十九年度訴字第一四五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國（下同）八十一年六月間，以其所 有坐落台北市○○區○○路四九０之一號三樓之房地（下稱系爭房地）向伊辦理 抵押貸款新台幣（下同）一千二百六十萬元時，曾保證系爭房地並無出租等情形 。嗣因乙○○欠款未還，伊乃聲請拍賣系爭房地，詎乙○○與上訴人甲○○二人 竟提出虛偽之租賃契約，阻礙強制執行，觸犯使公務員登載不實罪，並經法院判 決有罪確定在案。迨於八十九年四月間原法院民事執行處以八十九年度執字第五 八七八號拍賣系爭房地，上訴人等再執此虛偽之租賃關係向執行處法官稱其二人 間自七十六起就系爭房屋有租賃關係存在，拍定後不點交等語，致系爭房地再度 乏人問津，嚴重影響伊之權益。爰依民法第二百四十二條代位權之法律關係，訴 請確認上訴人二人間就上開房屋之租賃關係不存在之判決。二、上訴人等則以：伊等二人早於七十六年六月二十五日簽訂系爭租賃契約，而乙○ ○向亞洲信託公司辦理抵押貸款係八十一年六月九日，且伊等二人係同居人關係 ，並非夫妻，所生之子為非婚生子女，財產亦各自所有。系爭租賃契約第一條明 定乙○○曾向甲○○零星借貸二百二十萬元，經甲○○同意作為房租押金，乙○ ○不再向甲○○收取房租，沉莉莉亦不再向乙○○另收借款利息，乃係以借款孳 息做為房租。被上訴人曾執系爭租賃契約為證，告訴伊等詐欺，亦獲判無罪確定 ，另系爭租賃契約係在乙○○執向被上訴人抵押借款前五年即已簽訂，士林地方 法院八十七年度執字第三○九三號裁定未除去美商富榮公司及沈國鈞存於系爭房 屋之租賃契約，而予保留，即可明證等語資為抗辯。三、原審判決判命確認上訴人等間就坐系爭房屋之租賃關係不存在。上訴人等不服， 提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人答辯聲明為：上訴駁回。
四、按「確認法律關係存在與否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確 認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。果如上訴主張被上訴人前開不定期 之租賃關係自始不存在，而被上訴人竟主張其存在，非不影響於上訴人之抵押權 ，上訴人訴求確認不存在，當難謂無即受確認判決之法律上之利益」（最高法院 七十三年台上字第二九二六號判決參照）。查抵押人於抵押權設定前所訂定之租 賃契約，如係屬虛偽即屬無效，於抵押權人實行抵押權聲請拍賣抵押物時，執行
法院若不除去該租賃關係而為拍賣，必因該租賃關係而無法點交，致使抵押權人 之抵押權行使受影響，是以抵押權人訴請確認抵押物租賃關係不存在，即有確認 判決之法律上利益，要無疑義。
五、被上訴人主張乙○○向伊借款一千二百六十萬元，並以系爭房地設定抵押權作為 擔保，嗣乙○○未能清償借款，經伊聲請拍賣抵押物強制執行等情，為乙○○所 不爭執，且有原法院民事執行處通知書影本附卷可稽（見原審卷第十九頁）。嗣 於八十二年九月十日下午三時三十五分，原法院民事執行處人員因乙○○另一債 權人台灣省合作金庫（下稱合作金庫）向原法院民事執行處聲請假扣押乙○○系 爭房地（本院八十二年度執全字第一０七０號），而至上址執行假扣押，甲○○ 即提出其與乙○○所訂及乙○○與沈國鈞所訂之租約，主張該屋乙○○已出租予 伊，阻礙強制執行，致觸犯使公務員登載不實罪，業經法院判決上訴人二人均有 罪確定之事實，有被上訴人提出之原法院八十八年度易字第七三０號刑事判決、 本院八十八年度上易字第四六九一號刑事判決影本為證（見原審卷第十二頁至十 八頁），並經本院調閱上開卷宗查閱屬實，自堪信為真實。是以，本件首應審酌 厥為：上訴人等間租賃契約是否係通謀虛偽意思表示。六、關於上訴人間租賃契約是否係通謀虛偽意思表示乙節，茲析述如下： ㈠上訴人等辯稱其間租賃契約，早於七十六年六月二十五日簽立，而上訴人乙○○ 向被上訴人辦理抵押貸款，乃係八十一年六月九日，依民法第四百二十五條規定 ，租賃契約對於受讓人仍應存在方是。又上訴人等間僅為同居關係，非為夫妻關 係，更無同財關係。再上訴人等前開所立租賃契約，係因乙○○曾向甲○○零星 借貸二百二十萬元，經甲○○同意以借款作為房租押金，乙○○則同意甲○○遷 入系爭房地居住，不再支付租金，而以借款孳息抵充房租，租期二十年等語置辯 。
㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無 效對抗善意第三人」，民法第八十七條第一項定有明文。查乙○○以系爭房地向 被上訴人辦理抵押貸款，設定本金最高限額一千二百六十萬元之抵押權，雙方並 簽立切結書，保證房地並未出租或遭第三人占有等情，為乙○○所不爭執（見本 院卷第四五頁），應可信為真實。次查，甲○○於臺灣士林地方法院檢察署八十 七年偵字第九四六○號偽造文書案偵查中之八十七年十一月十三日偵訊時陳稱： 「有的，向他租很久，原先他欠我二百多萬元，而房子原先是我買的，後來才轉 給乙○○，他須給我二百多萬，但都沒有，所以房子就等於租給我用，為了有保 障，才簽了約，實際上，我可以不用付房租」等語（見本院卷第五八頁），所稱 乙○○因購買系爭房屋而欠伊二百多萬元，核與上訴人等上訴狀所陳「借款新台 幣二二○萬元乃是多年零星借貸」一節（見本院卷第十二頁第八行）不符；而甲 ○○於同年十二月三十日偵訊時陳稱：「當初房子確實是用我的名字買的，登記 是登記在乙○○的名下，我有錢買這個房子」等語（見本院卷第五九頁），嗣於 原法院八十八年度易字第七三０號刑事案八十八年六月二十一日審理時甲○○則 陳稱：「訂金是我付的，多少忘了，在六十九年左右去看房地，想買所以我就先 付訂金」、「（尾款及其他款項）是乙○○付的，我僅付訂金及頭期款一、二次 」、「我無力繳款，繳不起，影響我的生活品質，所以就叫乙○○買」、「七十
六年開始（租系爭房子），那房子由乙○○買，但我先前先付了一些訂金及頭期 款及借他一些錢共二百多萬，所以為求保障，我在七十六年與他訂一個租賃期約 」、「（七十六年之前）無（訂租賃契約）」、「不用（繳房租），因為他欠我 的錢，我也沒向他拿利息」等語（見本院卷第六一頁至六三頁），先稱有錢買系 爭房子，登記在乙○○名下；繼稱無力繳款，僅付訂金及頭期款，前後不一；而 乙○○於八十七年十一月十三日偵查中亦陳稱：「房子原來是甲○○買的，因我 做生意須不動產，才過戶到我的名下，她說要擁有租房子的權利，因我沒付買房 子的錢，所以（她）也沒付租金」（見本院卷第六十頁）等語，核與甲○○前揭 有關如何購買系爭房屋及系爭房屋何以登記為乙○○所有之陳述有所齟齬。且系 爭房屋之所以登記在乙○○名下之原由，甲○○稱係因伊無力繳款，始由乙○○ 接手，而乙○○則稱係為做生意需要所致，差異極其顯明。 ㈢甲○○嗣於本院八十八年度上易字第四六九一號刑事案八十八年十一月四日審理 中陳稱：「七十六年（訂租約），我因同居，他有欠我錢，我要保障，我要養小 孩，他沒有給我保障，我替他生二個小孩，我要他過戶給我，他不肯，我去找律 師，希望訂租約，在律師見證人訂的」等語（見本院卷第六四頁），並提出上訴 人等於七十六年六月二十五日簽訂，經律師張文坤見證之房屋租用契約書及乙○ ○立據，張文坤律師見證之押租金收據為證（見原審卷第七十至七十二頁）。但 查證人張文坤雖於原審到庭證述：「我有當被告租約的見證人，系爭房屋即為當 初見證的房屋。以前認識被告甲○○，本件租賃契約是我擬的，當時被告甲○○ 有到場找伊見證，係在我事務所簽約，律師費是由甲○○給的，見證費當時約四 千元左右。當時被告乙○○確有向甲○○借二百二十萬元」等語（見原審卷第九 十四頁），惟張文坤上開證詞及上開租賃契約書，僅能證明其見證租約之訂立， 無法證明上訴人等確實有租賃關係之事實，且自張文坤上開證詞以觀，竟亦及於 「乙○○確有向甲○○借二百二十萬元」一節，此項借款如何發生，在上訴人等 當事人間，尚所陳不一，張文坤卻證稱確有借款之存在，即足認張文坤之證述， 尚難採為上訴人等二人間有實質租賃關係存在之有利證據。從而，上開附卷租賃 契約書，亦徒具租賃契約之形式意義，要難執為上訴人等間確有租賃關係存在之 明證。
㈣查上訴人二人雖未具有法律上夫妻關係，惟二人自購置系爭房屋時，即賦同居， 並生有二子，自同財共居之家屬關係以論，甲○○住居於系爭房屋，乃人情之常 ，殊無再由甲○○與乙○○另訂租賃契約之實質意義及必要，苟甲○○稱訂定租 約係為保障其等母子生活所需，則當請張文坤律師為其等就系爭房屋設定抵押權 始為保障之正當途徑，足證本件，於情於理，上訴人等二人之間，於主觀上均無 於雙方間成立支付租金使用租賃物之真意，從而，不因二人間形式上簽有租賃契 約及有證人之見證，而影響上開租賃契約係虛偽之意思表示，並無實際租賃關係 存在之事實之認定。另查，甲○○自陳於七十年即進住系爭房地，則其所稱為保 障其等母子生活起居所需，自當於七十年起即應訂定租約，始符其為求保障之初 衷，豈有迨七十六年間，始行訂定之理，甲○○此項陳述，益證其為求保障，始 訂立租約之辯，殊難採信。
㈤參以乙○○將系爭房屋分租予訴外人富榮公司及沈國鈞時，因甲○○反對，致渠
等無法進住，為上訴人等於前開刑事庭審理中所自承（見本院卷第六五頁、第六 六頁），益見甲○○就該屋之事實上處分顯有自主權，非乙○○一人所能處分， 且與一般承租人對於出租人所得主張之權益顯相逕庭，基於此項事實，尤見上訴 人等簽訂之上開租賃契約，顯為虛偽之意思表示，二人間無實際租賃關係存在之 事實，當堪認定。
七、至乙○○辯稱其與甲○○簽訂之租賃契約，乃係房屋設定抵押前五年即簽訂，故 由原法院八十七年度執字第三０九三號民事裁定保留，足證本件租賃關係為真正 云云。惟查，強制執行法院僅就租賃關係為形式上之審查，至於實質之法律關係 究何？仍應視民事庭之審理而定，乙○○此項辯解，實有誤會。又乙○○辯稱被 上訴人曾以此項契約告訴伊涉有詐欺罪，經本院八十五年度上易字第二二八六號 刑事判決伊無罪確定，本件為同一事件，依法不能受理云云。惟查本院八十五年 度上易字第二二八六號刑事判決僅認定被上訴人公司人員因疏忽、誤認而未調查 詢問甲○○與乙○○之關係或與系爭房屋有何關係，即核定貸款，難認乙○○有 何積極使用詐術之行為等理由而為乙○○無罪之判決，並未對本件租賃關係為實 體之審查認定，有該判決附卷可憑（見原審卷第四一頁），從而，乙○○執此主 張其與甲○○間確有租賃關係存在，殊屬無據。八、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ，民法第二百四十二條前段規定甚明。查，本件乙○○與甲○○二人間就系爭房 地之租賃關係屬通謀虛偽意思表示，並不存在，業如前述，被上訴人為乙○○之 債權人，乙○○亦怠於行使主張該租賃權不存在，從而，被上訴人基於民法第二 百四十二條前段代位行使權利之規定，訴請確認乙○○與甲○○二人間就系爭房 地租賃關係不存在，為有理由，應予准許。原審依被上訴人之請求，判命確認上 訴人間就坐落於台北市○○區○○路四九○之一號三樓房屋之租賃關係不存在， 核無違誤。上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
九、兩造法律關係及事實已臻明確，本院審酌兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均 與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十 九 日 民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月
法 官 闕 銘 富
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日 書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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