臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六五九號
上 訴 人 昌國營造工程股份有限公司
法定代理人 高天來
訴訟代理人 翟心惠
張國亮
被 上訴人 長暐營造有限公司
法定代理人 彭澤琴
盧錫浪
右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年五月十七日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到庭陳述：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱： ㈠依系爭承攬契約約定，被上訴人所請求之工程保留款，須經驗收無誤後方可付款 ；且被上訴人所承攬之排樁工程，屬責任施工，非被上訴人所稱之代工；又排樁 工程之驗收須開挖地基始能確認所施作之工程是否符合安全及品質要求，此於上 訴人提出之富國技術工程股份有限公司（下稱富國技術工程公司）所著「施工要 求、放樣、處理與施工精度」乙書記載甚詳；再參諸上訴人與業主即振新營造股 份有限公司（下稱業主）之工程合約施工規範及付款辦法亦約定須開挖地基驗收 等情，足證系爭工程須開挖地基始能驗收。
㈡臺灣省土木技師工會之鑑定報告書雖載明「有部分區域確實無再開挖之必要，應 可視為完工待驗」等語，然該鑑定報告之反面解釋，即謂有部分區域有再開挖之 必要。
㈢再者施工安全之維護，有賴施工之精準度，而未開挖地基實無法檢視排樁鑽孔之 精準度，況精準度若不列為本件排樁工程之驗收項目，本工程即無任項目可供驗 收。
㈣依工程慣例，排樁工程均由業主驗收，而本件兩造承辦人員亦曾口頭約定，系爭 保留款須俟業主驗收無誤後，始得付款。
㈤綜上所述，系爭保留款既須驗收無誤後方可付款，而業主是否進行開挖驗收，非 上訴人可左右，故本件並非上訴人故意不進行開挖驗收，以阻止條件之成就，而 系爭保留款之付款條件既未成就，被上訴人即不得請求上訴人給付。三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力；又因條件成就而受不利益之 當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第九十九條 第一項及第一百零一條第一項分別定有明文，藉此保護相對人之利益，禁止不正 當之行為。
㈡被上訴人僅施作上訴人所承攬之多項工作之一項排樁鑽孔，其餘工作如整地、測 量、放樣、材料、施工便道、廢土運棄及管理等均由上訴人負責施作，且被上訴 人係在上訴人派駐現場監工人員之指示下進行代工工作，非如上訴人所稱係責任 施工，此為上訴人於原審時所自認。
㈢又上訴人雖辯稱系爭工程排樁須俟地基開挖後方可檢驗精準度云云，惟打樁工程 分為排樁及基樁二種，因基樁屬建築物之主體工程，故將精準度列為驗收之項目 ，並於合約內明定不得誤差之百分比。而本件排樁工程係水土保持整地工程，僅 須於施工中利用鑽機之垂直度設備檢視垂直度無誤，經上訴人現場監工認可，即 可認為符合驗收，毋需再開挖檢驗精準度。
㈣再系爭工程款倘須俟業主驗收合格後始能付款，上訴人即應於系爭合約中載明， 此觀諸上訴人與訴外人進陽機械工程有限公司所簽訂之工程承攬書即明，反觀系 爭合約並未如是約定，且上訴人於原審言詞辯論期日亦自認「兩造間之合約是在 我跟業主簽約之前訂的，所以疏忽兩造間合約註記業主驗收後付尾款」，足證兩 造間並未約定系爭工程須俟業主驗收合格後，上訴人始須給付工程保留款。 ㈤系爭工程之鑑定係上訴人委請臺灣土木技師公會鑑定，而依該會鑑定結果認為「 （二）現場坡地面既經整地完成，檢視擋土排樁、截流排水設施及噴漿保護工程 亦已完竣，有部分區域確實無再開挖之必要，應可視為完工待驗。（三）然整個 緊鄰擋土排樁附近之適於建築基地約有兩處，該處基地平整依過去規劃經驗可能 適於建築深挖及高層建築物，由於兩造皆未能提供爾後基地建物配置規劃設計圖 ，故無從推測業主對基地之建築運用機能」，而上訴人對於（三）部分又未舉證 證明被上訴人施作之擋土排樁將與爾後基地建物地下室之結構外牆緊鄰，故上訴 人所辯系爭工程須俟業主開挖驗收一節顯屬無據。況被上訴人施作之擋土排樁工 程完工後，上訴人復施以噴漿、帽樑、地錨、截流排水溝、降挖土方及景觀式擋 土牆等工程，益證系爭工程已驗收合格。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
甲、程序方面
本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 各款所列情形，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、兩造爭執要旨
本件被上訴人於原審起訴主張其與上訴人於民國八十七年八月間簽訂「綠葉山莊 一、二期排樁工程」承攬契約，工程總價為新台幣（下同）一千萬元，雙方約定 工程款保留百分之十於上訴人驗收後給付，經核算歷次之估驗工程保留款總計為 一百一十四萬三千四百零八元，被上訴人於系爭工程完工後曾多次函催上訴人辦 理驗收並結清尾款，惟上訴人均藉詞拖延，拒不給付工程保留款，爰依系爭承攬
契約之約定，請求上訴人給付一百一十四萬三千四百零八元。上訴人則以依兩造 所簽訂之承攬契約約定百分之十保留款部分，必須驗收無誤方可付款，而本件被 上訴人所承攬之排樁工程係屬責任施工，依富國技術工程公司所著之「施工要求 、放樣、處理與施工精度」乙書所載，排樁工程非經開挖驗收，無法確認其品質 ；再參諸其與業主間之工程合約有關保留工程款支付辦法，亦約定須經開挖出土 完成，確認精準度，方可視為驗收無誤，本件業主既未進行開挖驗收，則被上訴 人所請求之工程保留款之付款條件尚未成就，上訴人即無給付系爭保留款之義務 等語資為抗辯。
二、被上訴人主張其與上訴人簽訂有工程承攬契約，雙方約定保留百分之十工程款於 上訴人驗收後給付，上訴人於被上訴人完工後迄未辦理驗收，尚有一百一十四萬 三千四百零八元工程保留款未給付等事實，業據提出系爭工程承攬契約書一份、 請款單一紙、被上訴人致上訴人催告函三份及上訴人致被上訴人函一份為證（見 原審卷第七至一六頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真正。三、兩造所爭議者，上訴人主張系爭擋土排樁工程須經業主開挖地基驗收合格後，被 上訴人始能請求給付工程保留款云云，並提出富國技術工程公司所著之「施工要 求、放樣、處理與施工精度」乙書節本、上訴人與業主間之工程合約施工規範及 保留款支付辦法為證，然為被上訴人所否認。經查： ㈠上訴人與業主間所簽訂工程合約之施工規範及付款辦法雖有開挖驗收之約定，有 彼等簽訂之綠葉二期雜項工程—排樁工程及保留款支付辦法在卷可稽，惟兩造間 所簽訂之工程承攬契約僅約定百分之十保留款於驗收無誤後方可付款等語，並無 上開驗收方式之約定，更未註明保留款須俟業主驗收合格後始須付款等情，為上 訴人所自認（見原審卷第九四頁），因此，上訴人主張兩造間有上開驗收方式之 約定，即須就此有利於已之事實負舉證責任，然上訴人迄未舉證以實其說，則上 訴人主張本件應適用其與業主間之驗收約定，即無足取。 ㈡又系爭工程是否須經開挖後始能驗收一節，上訴人於原審訴訟進行中委請臺灣省 土木技師公會鑑定結果，認為「現場坡面既經整地完成，檢視擋土排樁、截流排 水設施及噴漿保護工程亦已完竣，有部分區域確實無再開挖之必要，應可視為完 工待驗（詳該鑑定報告書附件四照片八、九、十）」，有該會之鑑定報告書可按 ，依上開鑑定結果，被上訴人已完竣工程中如該鑑定報告書附件四照片八、九、 十所示部分既無需開挖，即可進行驗收，則此部分工程即無再開挖檢視之必要， 上訴人主張須俟業主開挖後始能驗收云云，自不足採。 ㈢至於被上訴人已完工之其餘部分，臺灣省技師公會鑑定結果雖認「然整個緊鄰擋 土排樁附近之適於建築基地約有兩處即鑑定報告書附件四照片二、六、七部分， 該處基地平整，依過去規劃經驗可能適於建築深挖及高層建築物，由於兩造皆未 能提供爾後基地建物配置規劃設計圖，故無從推測業主對基地之建築運用機能」 （見鑑定報告書第三頁），然上訴人既未能提出業主爾後基地建物配置規劃設計 圖，則該基地建築運用機能為何即不明確，是否需開挖檢視，自無從判斷。且上 訴人復未能證明此部分基地上之排樁工程係建築物擋土排樁，即與上開鑑定報告 書所謂「假設其地下室之結構外牆緊鄰擋土排樁，則需開挖後才能了解樁體垂直 偏差，並涉及驗收是否合格」之情形有間，上訴人猶執富國技術工程公司所著之
「施工要求、放樣、處理與施工精度」乙書節本，辯稱系爭工程需經開挖確認精 準度後始能驗收云云，即乏依據。
㈣上訴人雖又主張被上訴人承攬之系爭工程屬責任施工，故需開挖地基確認系爭工 程符合安全及品質要求後，始能驗收云云，為被上訴人所否認。經查，上訴人於 原審已自認被上訴人所承攬之系爭排樁鑽孔工程僅屬代工性質（見原審卷第三七 頁）；且系爭工程所需之材料均由上訴人負責，系爭工程完工後之截流排水設施 、噴漿保護工程等工作係業主另委請他人施作等情，亦為上訴人所自認；再酌之 系爭工程於施工期間，兩造均有監工及主管人員在場監督、管理，為兩造所不爭 之事實，上訴人既派有監工在場監督，倘系爭工程果有安全或品質不符之情形， 上訴人自得當場予以阻止，並命予改正，然上訴人於施工當時並未提出任何意見 或命其改正，嗣於系爭工程完竣，且後續之噴漿、帽樑、截流排水設施及景觀式 擋土牆等工程均已完工後，始要求開挖地基驗收排樁之精準度，其主張自屬無理 由。
四、按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民 法第五百零五條第一項定有明文。而定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否 合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時 間未表示異議，承攬人既經交付工作物，定作人即有交付報酬之義務（最高法院 八十二年台上字第一四四○號判決意旨參照）。本件被上訴人所承攬之系爭工程 於八十八年三月間已完竣之事實，為上訴人所不爭執，而上訴人對已完工之系爭 工程非但未表示異議，且復於該工程上施作截流排水設施及噴漿保護等工程，已 如前述，則系爭工程既已由他人完成其後續之噴漿等工程，即應認上訴人業已受 領系爭工作物，兩造間所約定之付款條件已成就，揆諸前揭說明，上訴人即有給 付報酬之義務。
五、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯則無足取。從而，被上訴人本 於系爭工程承攬契約付款方式之約定，請求上訴人給付工程保留款一百一十四萬 三千四百零八元為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造 之聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻繫防禦方法均與判決結果不生影響，爰不一一予 以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條 第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日 書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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