臺灣基隆地方法院民事判決 101年度基簡字第688號
原 告 鄭美燕
即反訴被告
訴訟代理人 陳炳南
被 告 張莉敏
即反訴原告 號1樓
上列當事人間請求返還所有權等事件，本院於民國 101年12月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落基隆市○○區○○段○○地號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○○號屋頂平台如附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ所示，面積各三點五八平方公尺、一點七七平方公尺、五五點九五平方公尺之陽台、水泥造雨遮、建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告如以新臺幣貳拾貳萬叁仟壹佰叁拾貳元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
㈠坐落基隆市○○區○○段00地號土地上之 5層樓公寓式建築 （下稱系爭公寓）是兩造及其他人所區分所有，原告為系爭 公寓1、2樓即門牌號碼基隆市○○路00號、47之 1號房屋之 所有權人，被告則為系爭公寓4、5樓即門牌號碼基隆市○○ 路00○0○00○0號房屋之所有權人。又系爭公寓屋頂平台上 如附圖編號 A、C、D部分所示之陽台、水泥造雨遮及建物等 （下稱系爭增建物）雖已存在20餘年，但被告於民國 100年 間又重新增建，依司法院大法官會議釋字第 164號解釋意旨 ，已登記不動產所有人之除去妨害請求權並無民法第 125條 消滅時效規定之適用，另依公寓大廈管理條例第 7條、民法 第 799條規定及最高法院84年度台上字第2683號判決意旨， 大樓屋頂平台為全體區分所有權人共有，原告自得依民法第 767條規定，請求被告將屋頂平台上之系爭增建物拆除。 ㈡系爭增建物之建材多為鋼筋水泥等，重達數十噸，已破壞系 爭公寓原有結構及住戶居住安全，違反建築法第77條第 1項 「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造
及設備安全」規定，原告請求依建築法第91條第1項第2款規 定，處被告新臺幣（下同） 6萬元以上、30萬元以下罰鍰， 且得連續處罰，並命被告自行拆除及恢復原狀。 ㈢被告未經原告同意，擅將原告所有位於屋頂平台上私有水塔 之管線（含開關）變更位置及加長，增加管線堵塞之機率， 且八成管線埋設於被告所有加鎖之系爭增建物內，致原告無 法入內清洗、維修，原告請求被告將該等管線回復原狀。 ㈣屋頂平台上雖已有系爭增建物，但因原告再度增建，並在外 牆貼滿瓷磚，使得重量增加，影響整棟公寓建築結構安全， 況臺灣位處地震帶，倘系爭增建物之廁所污水管因地震而破 裂，污水滲入污染原告所有管線，勢將造成原告全家生命財 產之危害，原告處於隨時可能斷水或用水受污染、房屋倒塌 之陰影下，精神上飽受恐懼折磨，自得依民法第193、195條 規定，請求被告給付精神上之損害賠償10萬元。 ㈤基於上述，並聲明：
⒈被告應拆除門牌號碼基隆市○○路00○0號（即5樓）屋頂平 台上之陽台、水泥造雨遮及建物，面積各3.58、1.77、55.9 5平方公尺，並返還予原告及其他共有人全體。 ⒉被告應將原告私有水塔之卸水管、輸水管管線回復原狀。 ⒊被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年5%計算之利息。
⒋願供擔保聲請宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠關於系爭增建物部分：
⒈屋頂平台上加蓋系爭增建物時，原告已為系爭公寓1、2樓房 屋之所有權人，但當時 5樓屋主並未徵詢取得原告同意，原 告之沉默也不等同默許，不具備任何法律效果，被告應提出 證據證明系爭公寓之全體區分所有權人有分管協議。 ⒉系爭增建物雖有課徵房屋稅，但此與房屋之所有權無關。原 告之前曾同意被告於 6樓頂加蓋白鐵片來防止漏水，但並未 同意加蓋鐵棚，被告卻還想再加蓋第 7層違章建築，系爭公 寓之全體住戶並未同意被告增建違章建築。
⒊被告之前手並未將系爭增建物上鎖，原告可以自由進出清洗 水塔，但被告後來裝設鐵門，使原告無法自由進出，又如發 生火災，屋頂平台扣除系爭增建物後空間有限，顯無法供全 體住戶逃生之用，故而提起本訴。
㈡關於原告所有管線部分：
⒈被告最初未經原告同意，擅自更動原告所有水塔之管線，將 原告之輸水管截斷，造成原告無水可用，水電工以外掛管線 方式將水從頂樓水塔接到 1樓，才讓原告有水可用，原告當
時是處於無水可用的情形下而不得不同意，不能認為被告原 先變更管線已取得原告同意，原告配偶也未同意被告遷移管 線及開關。
⒉被告於101年7月25日提出之答辯狀自承有變動原告之管線， 惟辯稱已徵得原告同意，然而原告之輸水管上方即為被告增 建廁所之污水管，原告豈有可能會同意將自家輸水管設於廁 所污水管旁邊，隨時受有水源遭污染之風險。
三、被告聲明原告之訴駁回，並陳明願供擔保聲請宣告免為假執 行，其抗辯略為：
㈠原告前對被告提起公共危險及竊佔之刑事告訴，經臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官以 101年度偵字第1860號為不起訴處 分，原告不服提起再議，復經臺灣高等法院檢察署駁回再議 在案。被告買入系爭公寓之4、5樓房屋時，屋頂平台上已蓋 有系爭增建物，頂樓鐵梯亦已存在，且系爭增建物之屋頂（ 即 6樓頂）原有約40公分之女兒牆，被告僅係將女兒牆加高 至 100公分，經被告提起刑事告訴後，被告即將該部分頂棚 拆除，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官、基隆市政 府代表及轄區員警偕同原告到場會勘確認已拆除，至於頂樓 鐵梯則因年久失修，被告出於維護公共安全才予以修繕更新 。
㈡依司法院大法官會議釋字第107、164號解釋意旨，已登記不 動產之物權請求權無民法消滅時效之適用，而未登記之不動 產及動產之物權請求權，依照反面解釋，則有消滅時效的適 用，得為消滅時效之客體，與原告斷章取義「回復所有權無 時效消滅問題」顯然不同。又依司法院院字第1833號解釋意 旨，不動產所有權之回復請求權應適用民法第 125條關於消 滅時效規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而 得請求回復之時起，已滿15年尚未請求者，則不問占有人之 取得時效已否完成，而因消滅時效之完成，即不得為回復之 請求。系爭增建物僅有所有權人趙盛田於73年 2月間向基隆 市稅務局信義分局登記之課稅資料，而無所有權狀，為未登 記之不動產，應適用民法第 125條規定。至原告所提最高法 院84年度台上字第2683號判例、臺灣高等法院98年度重上字 第229號判決，與本案案情並不相同，無從援引。 ㈢依基隆市稅務局房屋稅籍證明書所載，納稅義務人為被告， 折舊年數為31年，可推知系爭增建物於71年 3月間即已完成 ，且林務局農林航空測量所航測圖亦顯示系爭增建物於72年 間即已存在，故系爭增建物並不受84年 6月28日公布施行之 公寓大廈管理條例第7條第1項第 3款規定之限制。又依系爭 公寓之使用執照及建築改良物登記簿所載，原始起造人為原
告配偶陳炳南及訴外人趙盛田、林從溥、李蕭含笑、張義雄 等 5人，且其等各自於系爭公寓之空地後防火巷、騎樓、夾 層、屋頂空間等增建使用，可見起造之初，各起造人對各增 建部分已有分管協議，更何況30年來，原告夫婦對於系爭增 建物由 5樓所有人使用之情形，未曾表示反對，顯非單純之 沉默，而係默許同意分管協議，依最高法院97年度台上字第 909號、臺灣高等法院96年度上字第449號判決意旨，被告對 於系爭增建物應有使用權限，且被告與 5樓房屋前屋主陳淑 珍簽訂之買賣契約已載明頂樓平台由被告單獨使用（陳淑珍 之前手即為原始起造人趙盛田），原告起訴請求被告拆除系 爭增建物既有違誠信原則，亦屬權利濫用，更違反默示之分 管協議。
㈣原告雖謂屋頂平台上加蓋建物會影響公寓結構安全，應依建 築法第91條第1項第2款規定處罰云云，惟是否為違建及有無 影響結構安全，應由主管機關認定，且建築法為行政法規， 並非民法上之請求權，實不知悉原告主張究竟為何？又屋頂 平台上之 6樓建物迄今已存在30年，原告取得系爭1、2樓房 屋所有權亦長達30年，然被告係於99年間才買入系爭公寓之 4、5樓房屋及其上之 6樓建物，原告之求償對象應為原始建 造人，原告應提出專業技師簽證鑑定報告書，按其應有部分 比例向違章建築之原始行為人求償。
㈤被告買受系爭公寓之4、5樓房屋後，因房屋年久失修、嚴重 漏水，故而請來鐵工王榮騫、泥作工楊福壽、水電工莊位新 至現場討論房屋修繕事宜，此時原告配偶陳炳南自稱其為系 爭公寓1、2樓屋主，可代表系爭公寓 1、2、3樓屋主同意被 告使用及修繕，被告因此而同意改善整棟公寓之公共空間， 如施做系爭公寓5、6樓頂棚、將系爭增建物屋頂女兒牆增高 、5樓頂至6樓頂之鍛造樓梯、1樓白鐵大門、信箱電鎖、1樓 門口的2至6樓對講機、原告私有管線開關遷徙、整棟公寓公 共空間之油漆、修理樓梯扶手、拆除5樓頂樓梯間之鐵門以 開放 6樓頂供住戶使用等等。未料原告配偶陳炳南又提出已 完工之 6樓頂鐵棚需拆除更新為白鐵材質、已完工之鍛造樓 梯需拆除更換為白鐵材質樓梯…等不合理要求，然自陳炳南 上開同意修繕及要求改進之行為，足認其即為原始起造人， 且自始即同意系爭公寓 5樓所有人使用系爭增建物，否則豈 有可能同意修繕，甚至建議如何改進。至原告於101年11月2 9 日書狀所提「以前我們可以自由進出，後來被告設鐵門讓 我們無法出入，才會想要提告」等語，此乃不實指控，依系 爭公寓之使用執照圖，原始設計於樓梯口即設有鐵門，共需 經過三道門才可到達公用、私設水塔，可見原告視侵入民宅
為理所當然，已觸及刑法第306條第1項及民法第184、195條 規定。
㈥被告僅有遷移原告私有水塔之洩水管、輸水管開關位置，以 利原告自由出入使用私有水塔，沒有變更線路，且當初已取 得原告之同意，原告所提照片也只能證明被告有變更開關位 置。原告所述之管線外掛係指抽水馬達部分，與水塔管線無 關，況原告私設抽水馬達及連接水管途經系爭增建物屋頂外 牆而進入私設水塔及開關等，均經原告配偶陳炳南同意，且 費用係由被告付清，當時在場者除被告外，尚有原告配偶陳 炳南及水電工莊位新，莊位新可以證明。
㈦關於原告所提之精神損害賠償部分，原告應說明其身體、健 康、人格權如何受有損害？並提出相關病歷證明損害程度為 何？且與被告使用系爭屋頂平台有關，原告就此應負有舉證 之責。又原告就其所述因被告增建而增加數百噸重，破壞原 結構安全云云，應提出專業土木或結構技師之計算或證明。 另民法第193、195條所定乃身體健康及人格權之損害賠償， 原告請求賠償此部分之損害並無理由。
四、兩造爭執及不爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈坐落基隆市○○區○○段00地號土地上，建有鋼筋混凝土造 、面積63平方公尺、5層樓之公寓式建築物1棟，其中 1樓分 為門牌號碼基隆市○○路00○00號 2戶房屋，其餘2至5樓均 為 1戶房屋，門牌號碼各為基隆市○○路00○0○00○0○00 ○0○00○0號，其中基隆市○○路00號（1樓）、47之1號（ 2樓）房屋為原告所有，基隆市○○路00○ 0號（4樓）、47 之4號（5樓）房屋則為被告所有，有建物登記謄本附卷可憑 。
⒉系爭公寓5樓屋頂平台上加蓋有如附圖編號A、C、D所示之陽 台、水泥造雨遮及建物，面積各 3.58、1.77、55.95平方公 尺，現由被告使用及繳納房屋稅，且該建物已占用 5樓屋頂 平台大部分面積，此經本院會同基隆市信義地政事務所勘驗 明確，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽。 ㈡兩造爭執之事項：
⒈被告或其前手與系爭公寓其他區分所有權人或其前手間是否 有系爭屋頂平台由 5樓所有人使用收益之分管協議？原告訴 請被告拆除系爭增建物，有無理由？有無違反誠信原則或權 利濫用之情形？
⒉就系爭增建物占用 5樓屋頂平台部分，所有人之除去侵害請 求權或回復請求權有無民法第 125條消滅時效規定之適用？ ⒊被告是否未經原告同意遷移變更其水塔管線及開關位置？原
告請求被告將水塔管線回復原狀，有無理由？
⒋原告請求精神慰撫金10萬元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠關於原告請求拆除系爭增建物部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占 有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法 院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。被告既抗辯其係 有權占用，即應就其有占用之正當權源（即系爭公寓全體所 有人已有由5樓所有人使用收益系爭5樓屋頂平台之分管協議 ）負舉證之責。
⒉復按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附 屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他 負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之；共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第 799 條、第820條第1項分別定有明文（依民法物權篇施行法第 1 條規定，本件應適用修正前之舊法）。又按大樓屋頂平台， 乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區 分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部 分，依民法第 799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共 有（最高法院84年度台上字第2683號判決參照，同院77年度 台上字第 892號判決亦同此意旨）。另按共有物分管契約係 共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1 項規定，應由共有人全體共同協定訂定之（最高法院89年度 台上字第 585號判決要旨參照）。系爭公寓屋頂平台為全體 區分所有權人共同使用部分，推定為全體區分所有權人共有 ，揆諸前揭說明，系爭公寓屋頂平台之分管契約，自應由全 體共有人共同協定之。
⒊被告固主張系爭公寓建築完成時，原始起造人就屋頂平台已 有約定由 5樓所有人使用收益之分管協議云云，並提出系爭 公寓之使用執照、建築改良簿登記書、基隆市稅務局房屋稅 籍證明書、林務局農林航空測量所航測圖等件為證。惟上開 使用執照及建築改良簿登記書，至多僅能證明系爭公寓之原 始起造人為陳炳南、林從溥、李蕭含笑、張義雄、趙盛田等 人，及趙盛田於71年間登記為系爭公寓 5樓房屋之所有權人 ，復於74年間將該屋出賣予訴外人陳淑珍等情；林務局農林
航空測量所航測圖至多僅能證明系爭增建物於照片拍攝時（ 被告主張為72年間）即已存在；基隆市稅務局房屋稅籍證明 書僅能證明系爭增建物之納稅義務人為被告、折舊年數為29 年，均無法證明原始起造人已就系爭屋頂平台有約定由 5樓 所有人使用收益之分管協議。
⒋被告復主張其與系爭公寓 5樓之前屋主陳淑珍間所簽訂之不 動產買賣契約書中已載明系爭屋頂平台由被告單獨使用云云 ，惟被告並未提出上開買賣契約書為證，縱令其所述屬實， 亦僅係各別樓層買受人與出賣人於買賣契約中所為約定，然 分管契約應由全體共有人共同協定之，被告如未能舉證證明 系爭公寓之全體區分所有權人間已有分管協議，依債權相對 性原理，被告及出賣人陳淑珍間之上開約定僅有拘束契約 當事人之效力，而無法拘束契約以外之第三人，被告自難單 憑上開其與出賣人陳淑珍間所簽訂之不動產買賣契約書，主 張有約束其他共有人之效力。
⒌再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院29年上字第 762號判例意旨參照 ）。被告抗辯原告已在此居住30年，從未對系爭公寓之 5樓 所有人使用屋頂平台上之系爭增建物表示反對，足堪認定其 已默許同意分管協議云云。惟被告就原告究竟有何舉動或其 他情事，足以間接推知原告有同意被告使用屋頂平台之事實 ，既未能舉證以明其實，斷難徒憑原告遲未訴請被告或其前 手拆除系爭增建物之單純沉默，遽以推論原告有默示同意被 告占有使用系爭屋頂平台之分管協議，被告抗辯原告有默示 同意云云，不足採信。
⒍又屋頂平台管理使用權與所有權圓滿之權能不同，縱使區分 所有人依約定就共有部分有專用權者，仍應本於共有物之性 質、構造使用之，且不得違背共有物之使用目的，始為合法 。查系爭公寓屋頂依建築設計既屬平台，屋頂平台之構造設 計一般均供作景觀休閒、逃生避難及管線設施安置等使用， 自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用 法，依其性質、構造而為使用。因此，縱使被告或其前手有 使用系爭屋頂平台之權限，其於平台上加蓋建物，占用平台 大部分面積，導致其他共有人喪失景觀休閒、逃生避難等功 能，即有違平台原有構造及功能，顯已超出使用之範圍，難 認為正當，原告主張系爭增建物已侵害全體共有人之權利， 自屬有據。
⒎被告既未能舉證證明其與其他區分所有權人間有由 5樓所有
人專用屋頂平台之分管協議或其已繼受其前手之分管協議， 系爭增建物占用系爭屋頂平台即屬無正當權源，原告依民法 第767條規定請求被告拆除系爭公寓5樓屋頂平台上如附圖編 號 A、C、D所示之陽台、水泥造雨遮及建物，並將該部分屋 頂平台返還原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。 又按民法第 148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院 45年台上字第 105號判例意旨參照）。系爭增建物占有系爭 屋頂平台，為侵害原告及其他共有人權利之行為，原告行使 權利排除被告之侵害行為，並非專以損害被告為主要目的， 自無權利濫用之問題，且被告始終未能舉證證明原告同意於 系爭屋頂平台上加蓋系爭增建物，亦難認有違反誠信原則之 問題，併此敘明。
⒏按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第 125條消滅 時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權， 不在本院釋字第 107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民 法第125條消滅時效規定之適用，此有司法院大法官釋字第1 07號、164號解釋在案。其解釋理由略以：民法第769條、第 770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記 為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見 已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，其回復請求 權，應無民法第 125條消滅時效之適用。若許已登記之不動 產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度， 失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上 ，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所 有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久 負擔義務，顯失情法之平。而所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權 及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有 權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用 消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。被告抗辯原 告所有物回復或排除侵害請求權已罹於15年而時效消滅云云 ，惟原告、被告分別登記為系爭公寓1、2樓及4、5樓房屋之 所有權人，系爭公寓之屋頂平台應為兩造及47號、47之 2號 房屋所有權人所共有，已如前述，而系爭公寓屋頂平台現為 被告無權占用，則原告基於共有人之所有物回復請求權或除 去妨害請求權，揆諸前開說明，自無民法第 125條消滅時效 之適用，被告抗辯原告之請求權已罹於時效而消滅云云，不 足為採。
㈡關於原告請求將水塔管線回復原狀部分：
原告主張被告未經其同意，擅自變更其水塔管線及開關之位 置，被告則抗辯已取得原告之同意等語。查依證人莊位新（ 即變更原告管線之水電工）到庭證稱：「（問：你是否於去 年到○○路00○0號5樓頂施工？）有。我作水電。」、「（ 問：你有無就5樓頂公共水塔的管線進行施工？）5樓頂有一 個公共水塔和原告私設水塔連在一起，只是內部隔開，公有 水塔的開關在屋前的陽台，私有水塔的開關在屋側的陽台， 需要經由被告於 6樓的違建才能到達。被告尚未動工之前， 我有會同被告和陳先生（即原告配偶陳炳南）和泥作的師傅 到現場會勘，陳先生表示被告要整修的話，必須把原告裝在 側陽台的排水管、給水管、開關都移到與公共水塔同一邊的 位置，就不必經過被告 6樓的室內。我在工作之前都會先經 過當事人同意，不會亂動別人的東西。」、「過年前， 5樓 、 6樓都尚未施工前，會叫我們施工人員聚在一起討論要如 何進行，陳先生有參與討論原告在樓頂的管線如何移動，已 經是 2年的事了，我太太也有一起上去看，他也記得陳先生 有一起討論管線如何更動的事情。」等語（見本院 101年12 月20日言詞辯論筆錄），依證人莊位新上開證述內容，被告 辯稱其於變更管線前已取得原告同意等語，非屬無據。雖原 告配偶即其訴訟代理人陳炳南陳稱：「我的確於99年農曆春 節前有在頂樓，當時有被告、證人、住板橋的工人等人，被 告讓板橋工人負責主導工程進行，我聽到板橋工人和被告說 到時候原告在水塔的管線可能要改，但是我沒有出意見，也 沒有回答，因為依常理判斷，要更改路線，必須經過我當面 或書面同意，才可以施作，因為當時被告房屋都沒有施作， 管線也都沒有動，我怎麼可能事先就同意他更改，如果更改 後的管線是在被告室內牆壁，原告無法進入清洗、維修。」 等語（同上開言詞辯論筆錄）。惟於被告施工前，原告管線 之開關位置原係設於系爭增建物之側陽台處，原告欲使用該 開關皆須先進入系爭增建物室內，才能到達側邊陽台，衡情 將原設於系爭增建物側陽台處之管線及開關位置移至前陽台 處，原告自樓梯上至屋頂平台後即可到達系爭增建物之前陽 台，原告可自由使用管線開關，而毋庸再取得被告同意進出 系爭增建物室內，對於原告顯然較為有利，且變更管線及開 關位置對於被告而言，非旦無任何實益，尚須額外支出費用 ，被告並無變更原告管線及開關位置之需求。再者，原告訴 訟代理人陳炳南如不同意被告雇工變更管線及開關位置，大 可於被告及工人在場會勘之時即提出，豈有在場聽聞工人討 論如何變更管線卻默不作聲，事後再爭執不同意變更管線之
理，且其所述當日在場不答覆、也不提出意見之消極行為， 顯與其書寫交付被告建議改進事項之文件內容，及原告一再 向主管機關檢舉違建及提出刑事竊佔告訴等積極行為大相逕 庭，應以證人莊位新上開證詞較為可採。被告既係經原告同 意才變更管線及開關位置，則原告訴請被告將管線回復原狀 ，即屬無據，應予駁回。
㈢關於原告請求之精神慰撫金部分：
另按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第 195 條第 1項前段所明定。是於人格權受侵害且情節重大時，所 生之非財產上損害始得請求慰撫金，至於財產上之損害，尚 不得請求慰撫金。本件原告與其他區分所有權人共有之系爭 公寓屋頂平台遭被告占用，僅生財產上之損害，難認被告有 不法侵害原告之人格權，且達情節重大致生非財產上損害之 情形，原告此部分之請求，不應准許。
六、從而，原告依民法第 767條所有物返還請求權或除去妨害請 求權，請求被告將坐落基隆市○○區○○段00地號土地上門 牌號碼基隆市○○路00○0號屋頂平台如附圖A、C、D編號所 示之陽台、水泥造雨遮、建物（面積各3.58、1.77、55.9 5 平方公尺）拆除，並返還該部分屋頂平台予原告及其他共有 人全體，洵屬有據，應予准許。
七、本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的價額在50萬元以 下之財產權訴訟，本院為被告敗訴之判決，應依職權宣告假 執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔 保，而免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告除與本訴主張相同者引用外，另主張： ㈠反訴被告於系爭公寓屋頂平台上私設水塔 1座，占用系爭屋 頂平台，且該私設水塔並無合法之雜項執照，原使用執照圖 記載水塔材質為 PVC，然而現今反訴被告私有水塔材質卻為 鋼筋混凝土，兩者無論材質或位置均不相同，又未曾繳納相 關稅賦，與系爭增建物同無所有權狀，卻占用公用水塔之牆 壁，其私有水塔之馬達、水錶、進水管、輸水管、洩水管等 ，無一與公用水塔相關，顯為獨立個體，與公用水塔為二個 獨立系統，反訴原告自可請求反訴被告將該私設水塔拆除。 ㈡依反訴被告 101年11月29日書狀所述「敬祈鈞院判決五樓頂 公用樓梯間及公用水泥水槽外，其他一概拆除，以利兩造遵 行」等語，可知反訴被告已同意經系爭公寓5、6樓頂外牆部
分之抽水馬達管線皆要拆除，且私設水塔也要拆除。 ㈢基於前述，聲明：
⒈反訴被告應將門牌號碼基隆市○○路00○0號屋頂平台上之 私有水塔（面積0.92平方公尺）拆除。
⒉願供擔保聲請宣告假執行。
二、反訴被告聲明反訴原告之訴駁回，其抗辯略為：反訴被告所 有之水塔於系爭公寓蓋好時即已存在，可看出 2個水塔並非 獨立的個體，其中1個水塔提供45號及47號之1房屋之用水， 另1個水塔則提供47、47之2、47之3、47之4號房屋之用水， 反訴原告如主張該水塔為反訴被告自建，應舉證證明之。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院20年台上第2466號判 例參照）。反訴原告主張反訴被告於系爭屋頂平台上如附圖 B所示位置私設水塔，占用系爭屋頂平台面積 0.92平方公尺 云云，然為反訴被告所否認，揆諸上開說明，反訴原告自應 就此一有利於己之事實負舉證之責。惟經本院現場履勘，反 訴原告所稱之「公用水塔」與「反訴被告私設水塔」為相同 之水泥材質所造，並相鄰共同壁，外觀上看不出為 2個獨立 的個體，僅於內部以一牆相隔，有本院 101年10月12日勘驗 筆錄及相片附卷可稽，並據證人莊位新證述明確，堪認如附 圖 B所示之水塔，係原始起造人建築系爭公寓時所建造完成 公用水塔之一部分，而於內部以牆相隔，一部分供反訴被告 使用，一部分供其餘區分所有權人使用，反訴原告主張如附 圖 B所示水塔為反訴被告事後所增建，尚難憑採。從而，反 訴原告請求反訴被告拆除系爭屋頂平台上如附圖 B部分所示 之水塔，為無理由，應予駁回。
四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁 回。
參、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告 之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第38 9條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
基隆簡易庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
書記官 修丕龍