臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 洪天明
選任辯護人 毛仁全律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（一百年度
偵字第五九五號），及移送併案審理（一百零一年度偵續一字第
六號）本院判決如下：
主 文
洪天明犯水土保持法第三十二條第一項之非法占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附圖三八四Α及三八四Β範圍內約五米寬施工便道壹段沒收。
事 實
一、洪天明明知位於臺北縣雙溪鄉（現改制為新北市○○區○○ ○段○○○○段○○○地號土地（下稱三八四地號土地）為 江清水、江中立、江忠正、江澤堂、江陳杰及陳江麟等六人 所共有，且經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用 條例及水土保持法所稱之「山坡地」。竟意圖為自己不法之 利益，未徵得江清水等人之同意，即先行於民國九十六年十 月間起，擅自在上開地號土地開挖整地，作為其擔任負責人 之明亞營造有限公司（下稱明亞公司）承攬交通部公路總局 第一區養護工程處辦理發包之「基隆暖暖至宜蘭大溪改善十 分寮至雙溪段（臺二丙線14K＋190～15K＋060）新建工程」 （下稱系爭工程）施工便道之用，而占用如附圖三八四Α及 三八四Β範圍內之一部分私人山坡地（僅限於約五米寬之施 工便道，及施作便道所需占用之範圍，並非三八四Α、三八 四Β之全部），並破壞原有山坡地植生，幸未致生水土流失 。嗣因許裕昌、鄭傳世就洪天明使用其土地違反水土保持法 提出告訴（即併辦部分），於調查該案時查獲上情。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
查本判決下列所引用認定犯罪事實之供述及非供述證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護 人對於證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無 違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五 十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上開占用三八四Α、Β範圍私人山坡地事實，業據被告洪天 明於本院坦承不諱（本院一百零一年十一月二十九日準備程 序筆錄第四、五頁）。
㈡關於被告認罪之範圍，經查：被告於本院表示認罪（本院一 百年度訴字第六三八號卷附本院一百年十月十七日準備程序 筆錄、本院一百零一年度訴字第五五七號卷附本院一百零一 年十一月二十九日準備程序筆錄第四、五頁），惟起訴書僅 記載被告於三八四地號土地上擅自開挖整地作為系爭工程施 工便道之用。且被告復於本院陳稱：「就起訴的部分面積沒 有那麼大，我曾經去量過，三八四Α跟三八四Β大約四、五 十公尺長，以便道寬度五公尺計算，最多差不多兩百五十平 方公尺，其餘沒有意見」、「（對於有占用三八四Α及三八 四Β有何意見？）我都有用到，但我覺得面積沒有那麼大」 等語（本院同日準備程序筆錄第五頁）。從而，僅能認定被 告坦承在三八四Α及三八四Β土地上開挖設置約五米寬之施 工便道之行為，尚不能逕認被告認罪之範圍及於「開挖三八 四Α及三八四Β之全部」，或「在三八四Α及三八四Β上堆 置土石」。再觀之被告於偵查中，始終否認有併辦部分告訴 人許裕昌、鄭傳世所指（在三八三之三土地）堆置土石之行 為。綜上各情，可知被告固坦承未經土地所有人同意，即在 三八四地號上開設施工便道而開發、占用三八四地號土地， 惟難認被告坦承在三八四Α、三八四Β地號上有「堆置土石 」，或「除施工便道及施作便道所需占用之範圍以外」開挖 整地占用行為。換言之，被告就起訴部分認罪之範圍，應限 於占用附圖三八四Α及三八四Β範圍內之一部而開發施工便 道，亦即僅限於施工便道本身及施作便道所需占用之範圍， 而非三八四Α、三八四Β之全部，附此指明。
㈢再參以被告於偵查中陳稱：三八三之三Ｄ是原地形，水泥地 是我鋪設的，我沒有挖，…三八三之三Β至三八四Β、三八 四Α、三八四之一Α、三八三之三Α、三八三之二Α部分我 有開發大約五米寬作為施工便道，一直到工地的馬路邊緣等 語（九十九年度交查字第三０九號卷第二四三頁）。可知被 告係未經三八四地號土地所有人同意，即開發約五米寬之施 工便道，該施工便道之走向係自附圖三八三之三Ｄ起，陸續 通過三八三之三Β、三八四Β、三八四Α、三八四之一Α、 三八三之三Α、三八三之二Α。堪認被告以此方式擅自占用 、開發三八四地號土地。
㈣此外，被告未經三八四地號土地所有人同意，即在該地號土 地開設施工便道，嗣遭江政治發覺，始於九十七年六月二十
八日簽立土地使用同意書等情，復據證人江忠正、江政治、 江朝宗、江中立、江澤堂陳述在卷（九十九年度交查字第三 ０九號卷第二六０至二六二頁、二七三至二七九頁、一百年 度偵字第五九五號卷第十七至二十頁），並有九十七年六月 二十八日土地使用同意書、三八四地號土地登記謄本、臺灣 省山坡地範圍地段明細表、新北市政府農業局九十九年九月 二日北農山字第０九九０八四０四一０號函、臺北縣瑞芳地 政事務所九十九年九月二日北縣瑞地測字第０九九０００七 ０三０號函檢送之九十九年瑞土測字第八三三００號土地複 丈成果圖在卷可稽（九十九年度交查字第三０九號卷第二五 九、一九三、一九五、二三九、二八０、二八八頁；該複丈 成果圖引用為本判決附圖，下稱系爭複丈成果圖或附圖）， ㈤綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。
三、論罪科刑部分：
按「水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未 經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要 ；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之 範疇」，最高法院九十年度台上字第四三二五號判決意旨參 照。查被告在私人山坡地內擅自占用、開發，未致生水土流 失。核其所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項 之罪。被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失， 為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。又我 國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自 占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定， 而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利 用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持 ，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」， 水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體 制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用 ，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，併此 說明。爰審酌被告為系爭工程開設施工便道之犯罪動機、目 的、犯罪之手段，占用範圍大小，犯後坦承犯行、被告之品 行素行、智識程度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。被告於附圖三八四Α及三八四 Β範圍內所開設之約五米寬施工便道一段（該施工便道之走 向，係由三八三之三Ｄ起，陸續通過三八三之三Β、三八三 四Β、三八四Α、三八四之一Α、三八三之三Α、三八三之
二Α），係由被告開挖整理之工作物，雖現已無從測量劃定 其範圍，惟無證據證明業已滅失，應依水土保持法第三十二 條第五項規定，宣告沒收。
貳、起訴部分不另為無罪諭知，及併辦退還部分：一、公訴意旨及併辦意旨略以：
㈠起訴部分，公訴意旨另以：洪天明意圖為自己不法之利益， 未徵得江清水等人之同意，即先行於九十六年間，擅自在上 開三八四地號土地開挖整地，作為其承攬系爭工程施工便道 之用，而占用如附圖三八四Α及三八四Β範圍內「除施工便 道，及施作便道所需占用之範圍以外部分」之私人山坡地， 並破壞原有山坡地植生，幸未致生水土流失。
㈡併辦意旨略以：洪天明因明亞公司於九十六年間承攬系爭工 程，遂於九十六年十月十五日，因施工之需要，向許裕昌、 鄭傳世租用新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號 土地（下稱三八三之三地號土地），並約定使用期間為九十 六年十月十五日起至九十八年五月三十日止。詎洪天明明知 三八三之三地號土地為許裕昌、鄭傳世等人所有，且經行政 院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法 所稱之「山坡地」，亦明知上開約定使用期限，竟意圖為自 己不法之利益，未得許裕昌、鄭傳世同意，於使用期限屆至 後之九十八年五月三十日至九十九年八月十七日間，占用三 八三之三地號之私人山坡地共計０‧一五五七公頃（一五五 七平方公尺），並破壞原有地貌，幸未致生水土流失。嗣因 許裕昌、鄭傳世察覺有異，始悉上情。案經許裕昌、鄭傳世 訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利 被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號
、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六 年台上字第四九八六號判例可資參照。次按告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一 三００號判例可參。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，起訴部分，係以被告之自白、 證人江忠正、江政治、江朝宗、江中立、江澤堂之證言、九 十七年六月二十八日土地使用同意書、三八四地號土地登記 謄本、臺灣省山坡地範圍地段明細表、新北市政府農業局九 十九年九月二日北農山字第０九九０八四０四一０號函、臺 灣基隆地方法院檢察署勘查現場照片、系爭複丈成果圖等， 為其依據。併辦部分，則係以被告之供述、證人許裕昌、鄭 傳世、陳柯素之證言、九十六年十月十五日簽立之土地使用 同意書、三八三之三地號土地登記謄本、臺灣省山坡地範圍 地段明細表、臺灣基隆地方法院檢察署會勘現場照片、系爭 複丈成果圖、新北市政府農業局九十九年九月二日北農山字 第０九九０八四０四一０號函、臺灣省土木技師公會一百零 一年五月二十二日出具之鑑定報告書等，為其依據。訊據被 告固坦承有在上開土地開設施工便道之行為，惟否認有在上 開土地堆放土石或為其他占用行為等語。
四、經查：
㈠依上開理由欄壹、二、㈡之說明，僅堪認被告坦承在三八四 Α及三八四Β土地上開挖設置約五米寬之施工便道之行為， 尚不能逕認被告認罪之範圍及於「開挖三八四Α及三八四Β 之全部」，或「在三八四Α及三八四Β上堆置土石」，先予 敘明。
㈡次參以臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官前於九十九年八 月十七日會同臺北縣瑞芳地政事務所等相關單位前往本案現 場勘驗，並指示瑞芳地政事務所就三八三、三八三之三地號 土地「開挖範圍」進行測量，並標示所坐落地號及面積，有 該署會勘紀錄在卷可憑（九十九年度交查字第三０九號卷第 一０七頁）。嗣臺北縣瑞芳地政事務所於九十九年九月二日 以北縣瑞地測字第０九九０００七０三０號函檢送九十九年 瑞土測字第八三三００號土地複丈成果圖（九十九年度交查 字第三０九號卷第一九四、一九五頁，即系爭複丈成果圖） 。系爭複丈成果圖附表就三八四Α於備註欄記載係「公路旁 便道及指定範圍」、三八四Β於備註欄記載係「指定範圍」 、三八三之三Α於備註欄記載「公路旁便道及指定範圍」、 三八三之三Β於備註欄記載「指定範圍」，可知系爭複丈成 果圖所指「指定範圍」，即為臺灣基隆地方法院檢察署檢察
事務官於上揭勘驗時指定測量之「開挖範圍」。雖本院另向 新北市瑞芳地政事務所查詢，該所函覆本院以：系爭複丈成 果圖備註欄上「指定範圍」使用地物，三八四Α係公路旁便 道及「土石」（現為駁坎植栽），三八四Β則為土石（現有 雜林無法辨識）等語，有該所一百零一年十一月七日新北瑞 地測字第一０一四六七四五七八號函附於本院卷可稽，惟依 上開臺灣基隆地方法院檢察署會勘紀錄可知，上開附圖附表 備註欄所指「指定範圍」，實係九十九年八月十七日檢察事 務官於勘驗時所指定測量之「開挖範圍」，尚不能逕認係屬 「遭堆置土石之範圍」，亦先敘明。
㈢而檢察官就併辦部分，主張被告占用三八三之三地號土地０ ‧一五五七公頃即一五五七平方公尺（見併辦意旨書犯罪事 實欄記載），參以系爭複丈成果圖附表所示，該等面積即為 三八三之三Α、三八三之三Β、三八三之三Ｃ、三八三之三 Ｄ之面積加總，可知檢察官併辦意旨係以被告占用三八三之 三地號土地內如該複丈成果圖所示三八三之三Α、三八三之 三Β、三八三之三Ｃ、三八三之三Ｄ部分。而檢察官併辦意 旨書記載被告「於使用期限屆至後之九十八年五月三十日至 九十九年八月十七日間，佔用上開地號之私人山坡地」等情 ，經公訴檢察官於本院準備程序主張被告占用行為態樣為「 置放土方、太空包及開設便道」等語（本院一百零一年十月 二十五日準備程序筆錄第四頁）。堪認檢察官所指被告併辦 部分犯行，係於九十八年五月三十日使用期間屆滿後，在三 八三之三土地上置放土方、太空包及開設便道，而占用該地 號土地之行為，均先予說明。
㈣告訴人許裕昌、鄭傳世於九十九年七月八日提出刑事告訴狀 ，指訴被告於系爭工程施工時竟將土石堆置於三八三之三地 號土地，又未於系爭工程竣工時將土地回復原狀並做好水土 保持等情（九十九年度他字第五六七號卷第一、二頁）。告 訴人許裕昌並於偵查中指稱：要告范又升及洪天明，他們把 土地放在我們三八三土地上，因為土放在那裡影響下面住戶 的安全等語（九十九年度交查字第三０九號卷第一八○頁） 。證人陳柯素於偵查中陳稱：「（你有無看到洪天明將土放 在三八三、三八三之三的土地上？）我每天都有去撿東西， 都有看到他們將土地放在土地上，剛好是我住的房屋的上面 ，我有跟洪天明說這樣會有危險，洪天明說不會，他們有放 砂包」等語（九十九年度交查字第三０九號卷第一八二頁） 。告訴人許裕昌、鄭傳世及證人陳柯素於本院均指稱：被告 於系爭工程施工期間，將系爭工程挖出之土方堆置在三八三 之三地號土地上等情，告訴人許裕昌、鄭傳世並均證稱：土
地使用同意書屆滿後，並未再與被告協商繼續使用三八三之 三地號土地之事，亦未指示被告在三八三之三Ｃ之位置置放 太空包等情。公訴人指被告涉犯此部分罪嫌，固非全然無憑 。
㈤惟查：告訴人許裕昌、鄭傳世與鄭傳英於九十六年十月十五 日簽立土地使用同意書予明亞公司，同意明亞公司承攬系爭 工程使用三八三之三地號土地，土地使用期間為九十六年十 月十五日至九十八年五月三十日止，並約定土地使用期間租 金為十五萬元等情，有土地使用同意書附卷可稽（九十九年 度他字第五六七號卷第二頁）。又告訴人並未實際向被告或 明亞公司收取租金，而係約定被告於上開土地開設道路，可 以不收租金，但工程完工後，道路要留給告訴人使用等情， 復據告訴代理人潘永芳律師於偵查中陳述在卷（九十九年度 交查字第三０九號卷第十四頁），告訴人許裕昌、鄭傳世對 此亦不否認。告訴人許裕昌偵查中陳稱：土地使用同意書是 九十六年十一月十五日在被告的臨時工寮簽的，因為被告說 他便道需要從我們的土地經過等語（同卷第一八○頁）。綜 上可知，告訴人許裕昌、鄭傳世同意被告使用三八三之三地 號土地，而被告因施工需要，在三八三之三地號土地所開設 之便道本身，告訴人許裕昌、鄭傳世主觀上認有經濟價值， 該便道本身即為被告或明亞公司使用三八三之三地號土地之 對價。
㈥次查，參以被告於偵查中陳稱：三八三之三Ｄ是原地形，水 泥地是我鋪設的，我沒有挖，…三八三之三Β至三八四Β、 三八四Α、三八四之一Α、三八三之三Α、三八三之二Α部 分我有開發大約五米寬作為施工便道，一直到工地的馬路邊 緣，至於斜坡不是我開挖的等語（九十九年度交查字第三０ 九號卷第二四三頁）。被告偵查中辯稱：「我挖的都在施工 範圍內，當初簽好土地使用書是借便道開挖的名義來整告訴 人的土地，所以告訴人才沒有收十五萬元的租金」等語（九 十九年度交查字第三０九號卷第一八二頁）、「當初為何沒 收十五萬，一開始是口頭約定，這二塊地租給我們，是寫形 式上讓公路局知道我們有給人家租地作便道，不是隨便給人 家使用。告訴人想說利用我們做工程的時機，便道使用完之 後留下來給他們使用，順便整他們的地」等語（一百年度交 查字第四五五號卷第九頁）。可知被告始終否認除開設便道 之行為外，另對於三八四地號、三八三之三地號土地有開挖 整地之行為。另衡之系爭工程之道路即三八四之一、三八三 之二地號土地，至三八三之三地號土地，係西北面較高，東 南面較低之山坡地，被告在三八三之三地號山坡地開設便道
供系爭工程通行使用，需以挖掘之方式為之，此觀之偵查中 同案被告范又升（時任交通部公路總局第一區養護工程處基 隆福隆工務所幫工程司）於偵查中提出之施工便道照片自明 （照片日期為九十七年五月一日，見九十九年度交查字第三 ０九號卷第四一、一百頁上方照片）。而系爭工程係於九十 六年八月二十日開工，九十九年一月二十四日完工，九十九 年四月二十三日驗收等情，有系爭工程之交通部公路總局工 程結算書在卷可憑（九十九年度交查字第三０九號卷第二九 九頁）。則上開九十七年五月一日照片，足以顯示被告取得 告訴人同意後已約半年之施工便道狀態，當時系爭工程已在 進行中，便道亦應已在使用中，堪認已開設完成。再觀之范 又升於偵查中提出系爭土地於九十九年八月四日拍攝之照片 （同卷第四一、一百頁下方照片；依范又升於九十九年八月 五日偵查中所述，拍攝日期為九十九年八月四日，見同卷第 十六頁），兩相比對之下，該土地九十七年五月一日照片中 ，施工便道右側之土坡，於九十九年八月四日照片中已經消 失，則系爭三八三之三地號土地，除遭被告開設施工便道以 外，應另有挖掘整地之行為；另參以系爭複丈成果圖所示， 三八三之三Ｄ之水泥路寬度，顯較三八三之三Β、三八四Β 、三八四Α之範圍為窄，則三八三之三Β、三八四Β、三八 四Α除被告開設之施工便道及所必需占用之部分外，衡情於 開設施工便道後，應另有開挖整地之行為。
㈦衡之九十七年五月一日照片中所示之施工便道既係系爭工程 施工中之狀態，則該照片所示施工便道應足敷系爭工程通行 使用，而於施工便道範圍外，倘需另將系爭土地挖掘整平， 需另行花費人工、機具費用，對於被告而言並無利益，且亦 無卷存確切事證足以認定附圖三八三之三Β、三八四Β、三 八四Α範圍「除施工便道，及施作便道所需占用之範圍」以 外之部分若遭挖掘，究係何人所為。況查，告訴人許裕昌、 鄭傳世曾於九十九年五月十一日向公路總局第一區養護工程 處提出請願書，以系爭工程施工期間堆置土方已改變原有地 形地貌且未加以護坡，現場為無植被土坡，恐雨季來臨危及 下方住戶而請該處予以適當處理，經該處函請該處基隆福隆 段公路新建工務所（下稱基隆福隆段公路新建工務所）查處 ，該工務所函覆告訴人許裕昌以「經本所現場勘查發現，該 筆土地土壤外露面尚未生長植被，並有新鮮開挖填築土方施 工之痕跡，且下邊坡用以擋土之沙包袋亦屬新品，顯示該土 地疑似於近期內進行整地作業。然因鄰近本筆土地之新建公 路工程業已於九十九年一月份竣工，至今已歷四月餘，依台 北縣雙溪地區多雨之氣候如該整地工作係於工程施工期間內
施工，表土面應已萌發植生，故該筆土地之現況地貌應與前 揭新建工程無關」等情，並經該工務所於九十九年六月七日 會同告訴人鄭傳世、被告及臺北縣雙溪鄉公所、交通部公路 總局第一區養護工程處人員會勘現場，結論亦為「經與會單 位討論結果，該筆土地屬私有土地，現況地貌為地主私人開 發行為，請雙溪鄉公所本權責卓處」等情，有交通部公路總 局第一區養護工程處九十九年七月二十九日一工工字第０九 九一００五五一二號函附該處九十九年五月十三日一工工字 第０九九一００三四八八號函、請願書、基隆福隆段公路新 建工務所九十九年五月二十日一工基字第０九九一０００四 七一號函及照片、該工務所九十九年六月九日一工基字第０ 九九一０００五五０號函附有關雙溪鄉柑腳小段三八三之三 地號現況地貌整地疑義會勘紀錄在卷可稽（九十九年度交查 字第三０九號卷第四至七、十一頁）。並觀之告訴人上開請 願書所附照片八幀（另見九十九年度他字第五六七號卷第五 、六頁），該照片所示土地確有土壤外露面尚未生長植被， 並有新鮮開挖施工痕跡之情形。衡之系爭工程業於九十九年 一月份完工，而基隆福隆段公路新建工務所於九十九年五月 份前往現場勘查，現場表土無植被，有新鮮開挖施工痕跡， 輔以雙溪地區之多雨氣候，亦可合理推論三八三之三地號土 地（並可能包括三八四地號土地）於系爭工程完工後，於接 近九十九年五月份時，另有整地行為。則斯時系爭工程既已 完工並驗收完畢，被告已無利用該等土地之必要，被告自無 擅自在該等土地上另行整地之動機。再參以被告於偵查中雖 曾陳稱：「土方是他們（告訴人）自己從山坡上挖下來的。 現場開挖是他們指揮我的挖土機去挖的…」等語（九十九年 度交查字第三０九號卷第十九頁），告訴人則否認有自行整 地之行為，被告與告訴人彼此各執一詞，惟被告既無另行整 地之動機，且亦無卷存積極證據證明被告除開設便道外，另 有擅自整地之舉動，仍難逕認被告曾擅自將三八三之三地號 土地上之便道整平，或另就系爭土地有整地之行為。綜上各 情，起訴及併辦意旨所指被告擅自占用附圖三八三之三Β、 三八四Β、三八四Α範圍之「全部」為開挖整地等情，已難 採認。
㈧公訴人指被告在三八三之三地號土地開設施工便道之行為， 屬違反水土保持法之擅自占用行為。經查，告訴人許裕昌、 鄭傳世與鄭傳英於九十六年十月十五日簽立土地使用同意書 予明亞公司，同意明亞公司承攬系爭工程使用三八三之三地 號土地，土地使用期間為九十六年十月十五日至九十八年五 月三十日止，對價為被告（或明亞公司）應將所開設之施工
便道留給告訴人使用（亦即被告或明亞公司無庸除去施工便 道）等情，業如前述。而被告開挖施工便道早於九十七年五 月間即已完成，亦如前述，則被告於土地使用同意書期間內 開挖施工便道而占用三八三之三地號土地，及該施工便道於 土地使用期間屆滿後仍繼續存在於三八三之三地號土地之狀 態，均難認係屬「未經同意擅自占用」三八三之三地號土地 。而土地使用同意書係至九十八年五月三十日止，系爭工程 係於九十九年一月二十四日完工，告訴人許裕昌、鄭傳世均 於本院證稱：土地使用同意書期間屆滿後，並未與被告另行 協商土地使用事宜等語，惟按「水土保持法第三十二條第一 項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私 有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項 第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重 在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪 之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發 、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」，最高 法院九十八年度台上字第五七八二號判決意旨參照。又「『 竊佔他人之不動產』之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不 知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之 不動產置於自己實力支配之下」、「按刑法第三百二十條第 二項竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他 人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係指在他 人不知情之間占有他人之不動產而言」，最高法院一百年度 台上字第九七號、八十二年度台非字第三八號判決意旨可參 。又竊佔罪須主觀上有竊佔他人不動產之故意，意即行為人 需有排除他人對不動產持有之認識與意欲而實施其行為，且 需具備所謂不法利益之意圖，再者客觀上需有竊佔之行為， 即排除他人對不動產之持有而為自己或第三人取得該不動產 之持有行為，否則自難該當於竊佔罪。經查，被告在土地使 用同意書期限屆滿後至系爭工程完工前，縱使繼續「通行」 而使用三八三之三地號土地上施工便道，惟被告開發施工便 道之行為既經三八三之三地號地主同意，亦在土地使用同意 書期限內開發完成，且該施工便道於土地使用同意書屆滿後 繼續存在於三八三之三地號土地上，亦為該土地地主所允許 ，則被告嗣後之單純通行，既屬開發完畢之後續使用，且亦 無證據證明被告除單純通行之外，另有改變系爭土地外觀， 或在三八三之三地號土地上堆置土石（後詳）等開發、經營 、使用行為，即無新發生占用行為。又被告於土地使用同意 書屆滿後繼續通行使用，亦與「在他人不知情之間占有他人
不動產」之情形有別。再者，亦無證據證明被告於土地使用 同意書屆滿後，有排除地主即許裕昌、鄭傳世、鄭傳英對於 三八三之三地號土地之管領使用藉以取得不動產持有之行為 ，實與竊佔之要件不符，參以首開說明，被告對於三八三之 三地號土地於土地使用同意書屆滿後繼續通行使用，尚難認 構成水土保持法第三十二條第一項之「擅自占用」。檢察官 此部分所指，容有誤解。
㈨公訴人指被告於三八三之三地號土地堆置土石等情，亦為被 告所否認。告訴人許裕昌、鄭傳世雖均指稱被告將系爭工程 所產生之土石置放在三八三之三地號土地；證人陳柯素亦證 稱：被告曾將系爭工程之土石以挖土機接續挖到系爭土地上 等語。惟查：
⒈系爭複丈成果圖附表備註欄所指「指定範圍」，係臺灣基隆 地方法院檢察署檢察事務官於上揭勘驗時指定測量之「開挖 範圍」。尚不能逕行推認係「遭堆置土石之範圍」，業如前 述。
⒉告訴人許裕昌於本院證稱：那時候他們在做便道的時候，那 個土流下來，（陳柯素）在反應說土流下去，叫我們去圍一 條太空包，土才不會再流下去。他們在做便道的時候泥土流 下來…。…是因為他們土流下去，我們才放太空包在那邊。 …當初我們會告被告，是因為我們不知道，一直去陳情，（ 陳柯素）一直要求我們，我們也找不到人，他們用挖土機一 直撥土過來，當初他們在施工的時候，我們有跟他們說土不 能放在這裡，你們要載走，他們有回答說好，但後來沒有載 走，我們沒辦法不知道要找誰，（陳柯素）一直找我們，我 們沒辦法，只好自己放太空包在那邊等語（本院審判筆錄第 五至七頁）。告訴人鄭傳世於本院證稱：那邊我們有放（太 空包），我們不是放很高，被告做便道上去的時候泥巴會流 下來，我們去堆置土包…。「（你們為何要在那裡堆這些土 石的太空包？）被告開便道上去，泥巴會流下去民宅」、「 （你們太空包裡面裝的土石是從哪邊挖的？）原本的土，他 們開便道上去的時候土也有下來」、「（你們說三八三之三 Β的土石是被告堆置的是嗎？）土石是被告堆放的」、「我 們是九十九年才發現的」、「就是國曆九十九年二、三月， 差不多清明節那時候發現上面被堆土石」、「（所以你們不 知道土石是如何來的？你們只是看到上面有土石，你們沒有 看到是誰放上去的？）那個土在工作的時候就有過來了」、 「（從哪邊過來？）從現在的馬路，我們都有拍照」、「（ 所以工作的時候，你們就發現他們有在挖土石到你們的土地 上，是嗎？）是，我們以為他放在那邊，以後會載走，但最
後他們沒有載走…」、「我們去的時候就是有泥巴，我們才 有拍照」、「（你說你看到預定道路地方的土石被挖起來倒 到山坡下面，這是你親眼看到的嗎？）我親眼看到那邊有土 ，我們的土地有土」、「我們去的時候挖土機沒有在動，但 我們有拍起來」等語（本院審判筆錄第十四至十九頁）。綜 上告訴人許裕昌、鄭傳世於本院之證言，其等指訴被告以系 爭工程產生之土石置放於三八三之三地號土地，惟亦證稱因 開設便道時有產生泥土置放於該土地。而被告為開設便道， 需以開挖方式為之，業如前述，而明亞公司使用三八三之三 地號土地，既經土地所有人同意，參以卷附告訴人許裕昌、 鄭傳世及鄭傳英出具之土地使用同意書亦未載明使用土地之 方法、態樣，而明亞公司於該土地開設之便道應留供土地所 有人使用，屬使用土地之對價，則明亞公司開設便道後，究 竟應否回復土地樣貌，應回復或整理至何種程度，便道之規 模、規格如何，倘於雙方當事人間有所爭執，實屬民事糾紛 ，被告因開設便道，縱使有產生土石置放於三八三之三地號 土地，而於土地使用同意書屆滿後並未加以運棄，或未依照 告訴人之要求整理、處理，仍難遽認被告係構成公訴人所指 違反水土保持法「擅自占用」罪嫌。
⒊告訴人許裕昌、鄭傳世雖均證稱：被告有將系爭工程產生之 土方放置在三八三之三地號土地等情如前；證人陳柯素於本 院亦證稱：被告開路的時候，土挖起來都搬到路腳下來，土 挖了三次才到其住處後面的水溝，是從路將土挖過來，經怪 手挖三次弄到其住處後面水溝那邊，是在開大馬路的時候等 語（本院審判筆錄第二三、二六頁）。惟證人許裕昌、鄭傳 世上開證言，就所指訴之土方來源究竟是系爭工程所產生， 抑或開設施工便道所產生，所述已非明確。而證人許裕昌前 開證稱：因挖掘便道時之泥土往下流，陳柯素向其反應，因 而堆放太空包等情，亦與證人陳柯素所述：係系爭工程（開 大馬路而非便道）產生之泥土等情，互相歧異。則告訴人許 裕昌、鄭傳世、證人陳柯素證稱：被告將系爭工程之泥土堆 放於三八三之三地號土地等情，是否符實，即有可疑。 ⒋系爭工程所產生之土方，業據范又升於偵查中提出刑事答辯 狀載稱運棄之剩餘土方係運至合法收留場所等情，並提出系 爭工程之土方計算式、交通部公路總局工程結算明細表、工 程數量計算表、工程數量計算式、竣工圖、明亞公司剩餘土 石方運輸日報表、工程申報內容查詢列印資料、剩餘土石方 處理完成切結書、剩餘土石方進場完成切結書、交通部公路 總局第一區養護工程處剩餘土石方處理管制查證表、臺北縣 公共工程剩餘土石方流向證明文件、公路總局第一區養護工
程處基福工務所棄土隨車資料等為證（九十九年度交查字第 三０九號卷第四二至九九頁），而檢察官亦未主張或證明該 等資料有何虛偽不實，則告訴人指訴及證人陳柯素證稱系爭 工程施工時，被告將系爭工程之土方棄置於三八三之三地號 土地一情，實難採認。
⒌況告訴人鄭傳世稱：於九十九年二、三月，差不多接近清明 節時發現遭堆放土石等情，參以告訴人許裕昌、鄭傳世曾於 九十九年五月十一日向公路總局第一區養護工程處請願，案 經交通部公路總局第一區養護工程處函請該處基隆福隆段公 路新建工務所查處，該工務所函覆告訴人許裕昌以「經本所 現場勘查發現，該筆土地土壤外露面尚未生長植被，並有新 鮮開挖填築土方施工之痕跡，且下邊坡用以擋土之沙包袋亦 屬新品，顯示該筆土地疑似於近期內進行整地作業。然因鄰 近本筆土地之新建公路工程業已於九十九年一月份竣工，至 今已歷四月餘，依台北縣雙溪地區多雨之氣候如該整地工作 係於工程施工期間內施工，表土面應已萌發植生，故該筆土 地之現況地貌應與前揭新建工程無關」等情，並經該工務所 於九十九年六月七日會同告訴人鄭傳世、被告及臺北縣雙溪 鄉公所、交通部公路總局第一區養護工程處人員會勘現場， 結論亦為「經與會單位討論結果，該筆土地屬私有土地，現
, 台灣公司情報網