臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第725號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 賴建豪
選任辯護人 王正明律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2696號），本院判決如下：
主 文
賴建豪犯如附表壹所示之罪，各處如附表壹所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月，扣案如附表貳所示之物，均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、賴建豪明知愷他命（katamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣 第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於如附表壹所示之時地， 以如附表壹所示之金額，販賣第三級毒品愷他命予邱伯均、 少年沈○宸。嗣於民國102年4月13日下午3 時許，為警持搜 索票，在嘉義市○區○○路000號3樓處所內，當場起獲並查 扣賴建豪所有如附表貳、參所示之物。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查被告賴建豪及其辯護人於本院 準備程序中，就起訴書證據清單所列之證據均同意有證據能 力(見本院卷第27頁)。另於言詞辯論終結前，除上開經同意 有證據能力之證據外，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均 未聲明異議，本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情 況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告 之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159 條 之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱 (見警卷第10頁；偵卷第19頁；本院卷第22、23、55、56 頁) ，核與證人即附表壹所示販賣對象邱伯均、沈○宸於警
詢、偵訊之證述(見警卷17、25頁；偵卷第35、36、37-1 頁 ) 相符，復有本院核發之搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可參(見警卷第41至45頁 ) ，及附表貳所示之物扣案可稽，其中附表貳編號一所示之 扣案白色晶體25包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均 含愷他命成分，驗前總純質淨重98.37 公克，驗餘淨重合計 100.27公克(詳如附表貳編號一備註欄所示)，此有內政部警 政署刑事警察局102年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書 在卷可佐（見偵卷第41頁）。足認被告此部分自白與事實相 符，當可採信。又愷他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者 刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端 交付他人之理，參以被告於本院審理時供稱：我販賣愷他命 1 包賺300元，因為車貸1個月要1萬多元，所以才販毒等語( 見本院卷第56、58頁) ，足認被告就附表壹所示各次販賣愷 他命等犯行，均有從中賺取差價以牟利之意圖。本件事證明 確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第 三級毒品。故核被告附表壹所示5 次犯行所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前 各次持有第三級毒品愷他命之低度行為，及於附表壹編號五 最後一次販賣後持有第三級毒品愷他命之低度行為 (純質淨 重逾20公克，詳附表貳編號一備註欄所載) ，應為各該次販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵訊及本院審理時 均自白坦承上開附表壹各次所示販賣愷他等犯行，業如前述 ，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。(二)公訴意旨固認附表壹編號四、五所示，被告販賣愷他命予少 年沈○宸部分，係成年人對未滿18歲之少年故意犯販賣第三 級毒品罪，請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定加重其刑。經查，沈○宸係87年8 月21日出生，此有 其個人戶籍資料查詢結果在卷可佐(見警卷第20頁)，於被告 為附表壹編號四、五犯行時，固為未滿15歲之少年。然按「 販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意 對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成 教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪之情事。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益， 即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並 非直接被害人。再者，成年人對未成年人犯毒品危害防制條 例第6、7、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該
條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形， 而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童 或少年並無加重其刑之適用可言。」 (最高法院101年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照) ，故上開被告販賣愷他命予少 年沈○宸部分之犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項加重其刑規定之適用，至為明確，公訴意旨此部 分見解容有誤會。
(三)辯護人辯護意旨固以被告為家中獨子，被告父親罹患神經性 梅毒感染、糖尿病及疑似酒精性精神疾病健康狀況不佳，家 境堪憐等語，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘 被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第15 53號判決意旨參照) 。毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金重刑，是若依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減為2年6月之有期徒刑 ，參酌被告販賣次數為5 次，販賣對象尚包含未滿15歲之少 年沈○宸，且沈○宸目前仍在國中就學，此有該少年調查筆 錄受詢問人職業欄可稽(見警卷第13頁)，被告販賣毒品予就 學中少年，有使毒品流入校園毒害少年之疑慮，復參酌被告 持有附表貳編號一所示愷他命之數量非少，業難認即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆 諸上開說明，被告附表壹所示販賣第三級毒品各罪，爰均不 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。至被告父親是 否罹患疾病、健康狀況不佳，被告家境是否堪憐，至多僅得 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之，是被告 之辯護人等上開主張並不足採，附此敘明。
(四)爰審酌：被告高中肄業之智識程度，從事板磨工作，未婚、 無子女之生活狀況；其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕 毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，行為實屬可 議；兼衡被告販賣毒品之對象、種類、次數、數量，犯後坦 承犯行之態度，及其犯罪動機、手段等一切情狀，各量處如 附表壹所示之刑，並定其應執行刑。
(五)關於沒收部分：
1.按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之 (最高法院98年度台 上字第6117號判決意旨參照) ；又按以營利為目的販入毒品 ，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院亦著有97年度台上字第4068號判決意旨可參） 。查扣案如附表貳編號一所示之愷他命25包，被告供稱係其 係連同販賣予邱伯均、少年沈○宸之愷他命5 包，共計30包 一同購入，用以為販賣等語(見本院卷第23、24頁)，足認係 被告為犯附表壹所示之罪而販入，揆諸上開說明，該等愷他 命即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 之規定，於附表壹編號五最後一次販賣第三級毒品罪刑項下 宣告沒收之。至如附表貳編號二所示包裝上開愷他命之包裝 袋，各係用於包裹愷他命，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶 、販賣，為被告犯罪所用之物，且為其所有，業據被告供明 在卷（見本院卷第24頁），又上開毒品鑑定機關鑑定時，既 將該空包裝袋與愷他命分別秤重，有上開鑑定書可佐，足認 上開空包裝袋與扣案之愷他命並無不可析離之關係，應依刑 法第38條第1項第2款規定，於附表壹編號五最後一次販賣第 三級毒品罪刑項下宣告沒收之。
2.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收 主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又對供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其 價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知 追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第60 27號判決意旨參照）。經查：
(1)扣案如附表貳編號三所示之電子磅秤、編號四所示之夾鏈袋 等物，被告供稱均係其所有，用以分裝愷他命而販賣之用， 業據其於本院審理時供承在卷(見本院卷第24頁)，應均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表壹所示各次罪刑 項下諭知沒收之。
(2)未扣案如附表壹所示各次販賣愷他命所得(各次均為1千元， 共計5千元) ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分
別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 3.按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決 之主刑下宣告沒收(最高法院100年度台上字第2268號判決意 旨參照) 。又毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無 處罰明文，故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨 重20公克以上，應依該條例第11條第5 項處罰，持有之該項 毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒 收外，僅能依該條例第18條第1 項中段行政罰規定，以其無 正當理由而擅自持有，沒入銷燬(最高法院99年度台上字第3 908號判決意旨參照) 。查扣案之咖啡包6包，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，含第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡 西酮(純度約3％)，與微量(即成分純度低於1％)第三級毒品 愷他命、硝甲西泮等成分，亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重 2.07公克等情(詳如附表參編號一備註欄所示)，此有前揭內 政部警政署刑事警察局102年5月10日刑鑑字第0000000000號 鑑定書在卷可佐。又被告供稱係其為供己施用而購入等語( 見本院卷第23、24頁)，參以此部分查獲之咖啡包僅6包，數 量非多，足認被告此部分供述尚與常情無違而堪採信，是上 開咖啡包與被告販賣第三級毒品之犯行無關。又被告為供施 用而持有上開含第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包 ，其純質淨重20公克以下，並無處罰明文，揆諸上開說明， 僅能依該條例第18條第1 項中段行政罰規定，以其無正當理 由而擅自持有，沒入銷燬，而不得於本案予以宣告沒收。 4.扣案如附表參編號二所示研磨盤，及編號三、四所示之行動 電話與SIM 卡，被告供稱研磨盤係供其施用愷他命之用，至 行動電話與SIM 卡係其與友人、女友聊天傳簡訊之用，未用 以販賣，業據被告於本院審理時供述在卷(見本院卷第24頁) ，復查無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1、2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 謝其達
法 官 凃啟夫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 13 日
書記官 張宇安
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表壹
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│編 號│ 時間、地點 │對 象│毒品之種類/ │ 論 罪 科 刑 │
│ │ │ │金額 │ │
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│ 一 │102年4月5日 │邱伯均│愷他命，1000│賴建豪販賣第三級毒品，處│
│ │下午5時許於 │ │元 │有期徒刑貳年柒月，扣案如│
│ │嘉義市八德路│ │ │附表貳編號三、四所示之物│
│ │229號3樓 │ │ │，均沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├───┼──────┼───┼──────┼────────────┤
│ 二 │102年4月11日│邱伯均│愷他命，1000│賴建豪販賣第三級毒品，處│
│ │下午1時許於 │ │元 │有期徒刑貳年柒月，扣案如│
│ │嘉義市八德路│ │ │附表貳編號三、四所示之物│
│ │229號3樓 │ │ │，均沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│ 三 │102年4月12日│邱伯均│愷他命，1000│賴建豪販賣第三級毒品，處│
│ │下午1時許於 │ │元 │有期徒刑貳年柒月，扣案如│
│ │嘉義市八德路│ │ │附表貳編號三、四所示之物│
│ │229號3樓 │ │ │，均沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├───┼──────┼───┼──────┼────────────┤
│ 四 │102年4月8日 │沈煒宸│愷他命，1000│賴建豪販賣第三級毒品，處│
│ │中午12時許於│ │元 │有期徒刑貳年柒月，扣案如│
│ │嘉義市八德路│ │ │附表貳編號三、四所示之物│
│ │229號3樓 │ │ │，均沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├───┼──────┼───┼──────┼────────────┤
│ 五 │102年4月12日│沈煒宸│愷他命，1000│賴建豪販賣第三級毒品，處│
│ │晚間7時許於 │ │元 │有期徒刑貳年柒月，扣案如│
│ │嘉義市八德路│ │ │附表貳編號一至四所示之物│
│ │229號3樓 │ │ │，均沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├───┴──────┴───┴──────┴────────────┤
│賴建豪共計販賣愷他命5次，販賣第三級毒品愷他命所得共計新臺幣5千元 │
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附表貳
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│編號│ 扣案物品名稱 │數 量│ 保管字號 │備 註│
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│ 一 │白色晶體 │25包（驗前總│102年度保 │102年5月10日內政部警政署│
│ │（經檢驗結果含第三級毒│毛重106.63公│管字第833 │刑事警察局刑鑑字第102004│
│ │品愷他命成分） │克，驗餘淨重│號 │5571號鑑定書（參見偵卷第│
│ │ │合計100.27公│ │41頁） │
│ │ │克） │ │一、送驗證物： │
│ │ │ │ │（二）疑似K他命，25 包，│
│ │ │ │ │ 本局分別予以編號Bl│
│ │ │ │ │ 至B25 。 │
│ │ │ │ │三、編號B1至B25：經檢視 │
│ │ │ │ │ 均為白色晶體 │
│ │ │ │ │ （一）拉曼光譜法： │
│ │ │ │ │ 均呈三級毒品「愷 │
│ │ │ │ │ 他命」（Ketamine │
│ │ │ │ │ ）陽性反應。 │
│ │ │ │ │ （二）氣相層析/質譜分析│
│ │ │ │ │ 法核磁共振分析法 │
│ │ │ │ │ ： │
│ │ │ │ │ 1.驗前總毛重106.63│
│ │ │ │ │ 公克【包裝塑膠袋│
│ │ │ │ │ 總重約6.25公克】│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ 2.隨機抽取編號B9鑑│
│ │ │ │ │ 定： │
│ │ │ │ │ （1）淨重3.58公克 │
│ │ │ │ │ ，取0.11公克 │
│ │ │ │ │ 鑑定用罄 │
│ │ │ │ │ （2）檢出三級毒品 │
│ │ │ │ │ 「愷他命」 │
│ │ │ │ │ (Ketamine）成│
│ │ │ │ │ 分。 │
│ │ │ │ │ （3）測得純度約98 │
│ │ │ │ │ ％。 │
│ │ │ │ │ 3.依據抽測純度值，│
│ │ │ │ │ 推估編號Bl至B25 │
│ │ │ │ │ 均含愷他命之驗前│
│ │ │ │ │ 總純質淨重約98.3│
│ │ │ │ │ 7公克。 │
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│ 二 │盛裝上開第三級毒品外包│25個 │ │ │
│ │裝袋 │ │ │ │
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│ 三 │電子磅秤 │1台 │102年度保 │ │
│ │ │ │管字第529 │ │
│ │ │ │號 │ │
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│ 四 │夾鏈袋 │1包 │102年度保 │ │
│ │ │ │字第529號 │ │
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附表參
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│編號│ 扣案物品名稱 │數 量│ 保管字號 │備 註│
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│ 一 │綠色外包裝袋上均印有 │6包（驗前總 │102年度保 │102年5月10日內政部警政署│
│ │「Drip Cafe」之咖啡包│毛重85.85公 │管字第833 │刑事警察局刑鑑字第102004│
│ │（經檢驗含有第三級毒品│克，驗餘總淨│號 │5571號鑑定書（參見偵卷第│
│ │愷他命成分） │重68.51公克 │ │41頁） │
│ │ │） │ │一、送驗證物： │
│ │ │ │ │（一）疑似MDMA,6包，本局│
│ │ │ │ │ 分別予以編號Al至A6│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │二、編號Al至A6：經檢視均│
│ │ │ │ │ 為綠色外包裝，包裝袋│
│ │ │ │ │ 上均有”Dri p Cafe濾│
│ │ │ │ │ 泡式咖啡”等字樣，外│
│ │ │ │ │ 觀型態均相似，隨機抽│
│ │ │ │ │ 取編號A6 鑑定。 │
│ │ │ │ │（一）驗前總毛重 85.85公│
│ │ │ │ │ 克【包裝塑膠袋總重│
│ │ │ │ │ 約16.68公克】 │
│ │ │ │ │（二）編號A6：經檢視為淡│
│ │ │ │ │ 咖啡色粉末。 │
│ │ │ │ │ 1.淨重12.62公克， │
│ │ │ │ │ 取0.66公克鑑定用│
│ │ │ │ │ 罄，餘11.96公克 │
│ │ │ │ │ 2.檢出三級毒品”3,│
│ │ │ │ │ 4-亞甲基雙氧甲基│
│ │ │ │ │ 卡西酮”(3,4-met│
│ │ │ │ │ hylenedioxymethc│
│ │ │ │ │ athin、微量三級 │
│ │ │ │ │ 毒品”愷他命” │
│ │ │ │ │ (Ketamine）及微 │
│ │ │ │ │ 量三級毒品”硝甲│
│ │ │ │ │ 西泮（硝甲氮平）│
│ │ │ │ │ "(NIInetazepam） │
│ │ │ │ │ 等成分。 │
│ │ │ │ │ 3.另檢出非毒品成 │
│ │ │ │ │ 分：Caffeine。 │
│ │ │ │ │ 4.測得3,4-亞甲基 │
│ │ │ │ │ 雙氧甲基卡西酮 │
│ │ │ │ │ 純度約3％ │
│ │ │ │ │ 5.微量係指所檢出 │
│ │ │ │ │ 成分純度低於1％│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │（三）依據抽測純度值，推│
│ │ │ │ │ 估編號Al至A6均含3,│
│ │ │ │ │ 4-亞甲基雙氣甲基卡│
│ │ │ │ │ 西酮之驗前總純質淨│
│ │ │ │ │ 重約2.07公克。 │
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│ 二 │研磨盤 │1個 │102年度保 │ │
│ │ │ │管字第529 │ │
│ │ │ │號 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 三 │三星廠牌行動電話（內含│6支 │102年度保 │ │
│ │手機門號0000000000、09│ │管字第529 │ │
│ │00000000、0000000000、│ │號 │ │
│ │0000000000之SIM卡各1片│ │ │ │
│ │，其中2支為空機） │ │ │ │
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│ 四 │SONY廠牌行動電話（內含│1支 │102年度保 │ │
│ │手機門號0000000000之 │ │管字第529 │ │
│ │SIM 卡1片） │ │號 │ │
│ │ │ │ │ │
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