臺北高等行政法院裁定
101年度訴字第990號
原 告 陳耀煌
送達代收人 陳吳彩雲
被 告 行政院
代 表 人 陳冲（院長）
訴訟代理人 陳碧蓮
戴瑞婷
被 告 國防部
代 表 人 高華柱（部長）
訴訟代理人 徐克銘 律師
複代理人 葉文祥 律師
上列當事人間退休給與事件，原告不服行政院中華民國101 年5
月25日院壹訴字第1010129965號訴願決定，提起行政訴訟，本院
裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中央 或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利 益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得向行政法院 提起。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法 第3 條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為而言。如無具體行政處分存在，即屬欠缺提起撤銷訴訟 之要件，且其情形無可補正，行政法院應依行政訴訟法第10 7 條第1 項第10款後段不備其他要件，以裁定駁回其訴。二、緣立法院為杜絕退休（退伍、退職）公務人員（軍、公、教 ）轉（再）任財團法人單位支領雙薪爭議並建立制度，於審 查95年度中央政府總預算案時作成通案決議。行政院依據立 法院上開決議，於民國95年5 月3 日以院授人給字第095006 2018號函（下稱行政院95年5 月3 日函）知該院各部會行處 局署、臺灣省政府、福建省政府、臺灣省諮議會，該函略以 ：「主旨：有關支領退休（伍、職）給與公務人員（軍、公 、教）轉（再）任政府捐助成立之財團法人及擔任政府轉投 資事業之公股代表職務支薪相關事宜，請查照。說明：一、 查95年度中央政府總預算案第12項決議，業已將94年度中央 政府總預算案通案第15項決議停止適用，並追溯至94年1 月 1 日起適用，本院94年11月22日院授人給字第0940033968號
函，有關配合94年度中央政府總預算案通案第15項決議所作 支領退休（伍、職）給與軍公教人員再任財團法人職務之支 薪相關規定，即日停止適用。二、有關政府捐助成立之財團 法人從業人員之待遇支給規範一節，請依照本院94年1 月26 日院授人給字第0940060663號函，由各主管機關審酌各財團 法人之性質、規模與人員屬性、民間薪資水準及專業人才市 場供需等因素，依現行相關財團法人設置法規予以規範或透 過獨立審查機制決定人員薪資標準。三、有關95年度中央政 府總預算案通案第12項決議，要求本院應會同考試院於3 個 月內針對退休（伍、職）公務人員（軍、公、教）轉（再） 任財團法人之薪資提出完整配套解決、法制化方案一節，公 務人員部分，考試已於95年2 月16日函送立法院審議之『公 務人員退休法』修正草案中增訂『領受月退休金後任職於政 府捐助經費達法院設立登記之財產總額50% 以上之財團法人 職務者，應停止領受月退休金之權利，至其原因消滅時恢復 。』之規定，軍職人員及教職人員部分，請國防部及教育部 儘速於各該退休（伍）條例法令完成立法程序前，有關支領 退休（伍、職）給與公務人員（軍、公、教）轉（再）任政 府捐助成立之財團法人職務者之支薪標準，請各主管機關逕 依95年度中央政府總預算案通案第12項決議執行。... 」等 語。另國防部於101 年3 月6 日以國力規劃字第0000000000 號函（下稱國防部101 年3 月6 日函）總統府秘書長等單位 ，該函略以：「主旨：有關支領退休俸退伍軍職就任『公職 』之適用範圍案，請查照。說明：一、依『支領退休俸軍官 士官就任公職停發退休俸辦法』第2 條所定，陸海空軍軍官 士官服役條例第32條第1 項所稱公職，係指由公庫支給薪俸 、待遇或公費之職務而言。二、前揭『由公庫支給薪俸、待 遇或公費之職務』，係指符合『由政府編列預算支給報酬』 及『由各委託行使公權力之團體、個人所僱用，或專以承攬 政府業務之團體、個人所僱用』條件之職務。三、有關支領 退休俸退伍軍職就任『公職』之適用範圍及俸金發放事宜， 請參酌上開規定辦理，並轉所屬各機關（構）或學校等單位 知照。」等語。原告認為行政院未依立法院決議會同考試院 於3 個月內完成法制化程序，僅依立法院決議逕以行政命令 要求各主管機關轉主管財團法人執行，遲至99年8 月4 日始 完成公務人員退休法修正，增列第23條第1 項第3 款第1 目 ，並自100 年1 月1 日起實施；至於軍職人員部分迄今尚未 完成法制化程序，仍依據行政院上開行政命令執行，而就職 於財團法人並非公職，然行政院、國防部以上開行政命令限 縮其薪資，非但於法無據，且侵害憲法保障人民之生存權、
工作權、財產權。因而不服提起訴願，遭決定不受理，遂提 起本件行政訴訟。並聲明求為判決：訴願決定及行政院95年 5月3日函、國防部101 年3 月6 日函均撤銷。三、本件原告提起撤銷訴訟，揆諸前開說明，本院首應判斷行政 機關之行為即行政院95年5 月3 日函及國防部101 年3 月6 日函是否為行政處分。依行政程序法第92條第1 項及訴願法 第3 條第1 項規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之 單方行政行為而言。準此，行政作用可否認為行政處分，應 具備行政機關、行使公權力、規制作用、外部之法律效果及 具體個案等要件。準此，行政機關之內部行為，例如機關內 部各單位之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，未 對外發生法律效果，並非行政處分。而行政機關就其主管之 事務，對於所屬機關之指示，係上級機關對於下級機關本於 職權所為之指揮監督，未對人民發生具體之法律效果，並非 行政處分。又行政機關依行政程序法第159 條第2 項第2 款 規定，協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使 裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，係屬行政規則， 亦非行政處分。從而，本件行政院95年5 月3 日函，係被告 行政院依立法院95年度中央政府總預算案決議事項，轉知其 轄下各部會行處局署及臺灣省政府、福建省政府、臺灣省諮 議會等單位處理，係上級機關基於指揮監督權限所為之內部 行為。另國防部前開101 年3 月6 日函，係國防部針對支領 退休俸軍職人員就任公職之適用範圍所為之說明，係屬行政 規則之函釋，均非行政機關本於行政權對人民所為發生法律 效果之單方行政行為，自非行政處分，揆諸前揭說明，原告 不得對之提起撤銷訴訟。另訴願決定以上開被告行政院95年 5 月3 日函及國防部101 年3 月6 日函非屬行政處分，決定 不予受理，並無不合，原告復對之提起行政訴訟，自非合法 ，且其情形無從補正，應予駁回。原告之訴既不合法，其實 體上之主張即無庸審酌，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟 法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾啟煒
法 官 侯志融
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造
人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日 書記官 蕭純純