臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1675號
102年1月9日辯論終結
原 告 瓏山林企業股份有限公司
代 表 人 林鴻堯（董事長）
原 告 林鴻堯
陳永裕
吳敏惠
蔡政志
李宗瑜
洪有枝
蔡萬寶
陳李素惠
黃玉珠
謝麗玲
陳麗秀
楊香芸
周春和
李建聰
共 同
訴訟代理人 吳姝叡律師
被 告 臺北市士林地政事務所
代 表 人 張麗美（主任）
訴訟代理人 黃俊明
參 加 人 鄭耀福
曹永川
鄭耀星
鄭耀田
鄭淑靜
鄭淑娥
鄭淑梅
鄭淑燕
訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師
複 代理人 陳怡君律師
上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國10
1 年8 月23日府訴字第10109125400 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告林鴻堯原持有坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號 土地（下稱系爭土地）過半數之應有部分，其餘應有部分由 為參加人曹永川、鄭耀福、鄭耀星、鄭耀田、鄭淑靜、鄭淑 娥、鄭淑梅、鄭淑燕等8 人及訴外人鄭淑靜、羅勝德、聯邦 商業銀行股份有限公司（信託財產、委託人曹永勝）共11人 所共有。原告林鴻堯於101 年3 月26日以贈與方式各移轉系 爭土地0000000 分之6 應有部分予原告陳永裕、蔡萬寶、蔡 政志、陳李素惠、吳敏惠、黃玉珠、李宗瑜、洪有枝、謝麗 玲、陳麗秀、李建聰、周春和、楊香芸等13人，並於101 年 4 月2 日辦竣登記；原告等14人旋於101 年4 月17日依土地 法第34條之1 規定，就系爭土地與原告瓏山林公司（原告林 鴻堯為董事長）訂立地上權設定契約書，設定權利價值為新 台幣（下同）500 萬元、存續期間不定期限，並以被告101 年5 月9 日收件士林字第090010號土地登記申請書，就系爭 土地向被告申請地上權登記。參加人分別於101 年5 月8 日 、5 月10日及5 月11日異議函（書）向被告聲明異議。被告 認本案涉及權利人、義務人與申請登記之法律關係有關之權 利關係人間有爭執，依土地登記規則第57條第1 項第3 款規 定，以101 年5 月14日101 士林字090010號駁回通知書（下 稱原處分）駁回申請，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂 提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決︰㈠撤銷訴願決定及原處分；㈡被告應就 原告等人101 年5 月9 日之申請就系爭土地辦理地上權設定 之登記。並主張如下：
㈠現行土地登記規則第57條第1 項第3 款已將「涉及私權爭執 」修正限縮至「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法 律關係有關之權利關係人間有爭執者」，前開條款所稱「爭 執」應指對於「申請登記之法律關係」有所爭執而言。 ⒈法院81年度判字第1796號判例，係就69年1 月23日修正前 之土地登記規則第49條第1 項第3 款「涉及私權爭執」所 為之闡釋，然該條文經84年7 月12日及90年9 月14日兩次 修正，已將原先第49條第1 項第3 款「涉及私權爭執」修 正為第57條第1 項第3 款「登記之權利人、義務人或其與 申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執」，大幅 限縮適用範圍，非一概與登記事項有關之私法上權利之爭 議均屬之。
⒉且依最高行政法院100 年度判字第630 號亦認，前開判例
既非就現行土地登記規則第57條第1 項第3 款所著，自不 得援引作為現行土地登記規則第57條第1 項第3 款參照之 依據。且上開判例於土地登記規則第57條第1 項第3 款修 正後未經最高行政法院廢棄前，被告固得加以援用，惟仍 應本於法規修正之意旨加以闡釋，否則即與現行法之規範 意旨相牴觸。
⒊另按內政部85年10月24日（85）台內地字第8510170 號函 、內政部82年9 月10日（82）台內地字第8280871 號函意 旨，異議人如提出與申請登記之法律關係無關之爭執，縱 涉訟或聲明異議之標的為系爭土地，登記機關亦不得以系 爭土地涉訟或聲明異議為由，認定系爭土地有私權爭執而 駁回登記之申請。
⒋依原處分意旨，被告於援用上開判例作為本件設定地上權 登記事件駁回之依據時，所持仍係修正前之土地登記規則 第49條第1 項第3 款所規定之「涉及私權爭執」，而未適 用現行土地登記規則第57條第1 項第3 款所定「與申請登 記之法律關係有關之爭執」，故原處分適用法律顯有錯誤 ，應予撤銷。
⒌參加人所援引最高法院98年度判字第81號判決、96年度判 字第1443號判決及94年度判字第1457號判決之案例事實與 本件顯不相同，本件係以參加人主張原告等人設定地上權 之行為專為損害他共有人之權利，違反誠信原則、公共利 益云云等非事實，作為聲明異議之內容，顯非就原告是否 符合土地法第34條之1 第1 項要件有所爭執，自不屬土地 登記規則第57條第1 項第3 款「與本件申請登記之法律關 係」有關之爭執。
㈡被告對於參加人所提出之異議理由，依行政程序法第36、43 條及土地登記規則第55條第1 項規定意旨，應依職權加以審 查，判斷其等所提出之事證是否足以令被告認定原告等人設 定地上權之行為，不符合土地法第34條之1 第1 項所定之要 件，非謂一旦有他共有人聲明異議，被告即可於他共有人未 提出足以認定本件申請案有不符合土地法第34條之1 第1 項 要件之證明文件，而僅於參加人空言指稱否認原告等人間設 定地上權之合法性，逕為駁回處分。如此一來，將使土地法 第34條之1 第1 項避免少數共有人妨礙多數共有人處分土地 ，追求土地充分利用之立法目的落空，該條文形同具文；且 使得異議人恣意利用行政異議程序，在不經司法程序取得裁 判，而可達成司法機關所發限制登記命令之效力。是以，參 加人雖就本件申請案提出異議，惟並未檢附足以認定本件申 請案有不符合土地法第34條之1 第1 項要件之證明文件，被
告在未審究本件申請案是否確有不符合土地法第34條之1第1 項要件之情事，卻僅憑參加人提出異議，而參照不得作為本 件申請案參考依據之判例，遽以本件涉及私權爭執，依土地 登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回，顯有違誤。 ㈢原告係依土地法第34條之1 第1 項向被告申請地上權登記， 被告僅得就原告所為地上權登記之申請是否符合土地法第34 條之1 所定門檻要件，依職權加以審查判斷，亦僅於異議人 就地上權登記之申請是否符合土地法第34條之1 所定門檻要 件有所爭執時，始得駁回申請，至於以申請登記之不動產為 標的之所有法律關係之爭執，則非屬被告得予審查判斷，遑 論其得據以駁回申請。
㈣參加人人並未提出任何證明文件，供被告審查就申請登記之 法律關係是否有所爭執，僅空言指摘有違反公共利益及損害 他人之權利，因此而就設定地上權之法律關係有所爭執，然 此非土地登記規則第57條第1 項第3 款所定之爭執。 ㈤原告合意設定地上權及設定地上權條件，未侵害其他共有人 權利，縱原告及申請人陳永裕等人未事前與其他共有人進行 協議，亦不因此違反民法第148 條所定權利行使原則情事； 再者，原告間確實有贈與真意並非通謀虛偽意思表示，參加 人明異議之內容並非事實；況前開異議事項均非屬土地登記 規則第57條第1 項第3 款所定「與申請登記之法律關係有關 之爭執」。是以，被告以參加人主張原告等人之地上權設定 條件違反公共利益及損害他人權利、原告林鴻堯贈與部分持 分予其他人，為通謀虛偽之意思表示無效、權利行使有違誠 信原則等理由，駁回本件申請，難謂成理。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠原告等14人將系爭土地設定地上權予原告瓏山林公司，其處 分之標的物有他共有人曹永川等11人之應有部分，就處分該 應有部分而言，乃原告基於土地法第34條之1 第1 項規定， 代為處分設定地上權。職是，他共有人曹永川等11人亦屬設 定地上權之土地所有人，縱未會同申請，實質上亦屬申請地 上權登記之義務人。系爭登記案於原告等申請登記之前1 日 及審查期間，既由未會同申請登記之義務人11人中之8 名參 加人等具異議函（書）主張原告之作為已違反公共利益及損 害他人權利之情事，請求登記機關駁回登記之申請，被告認 該爭議即屬申請登記之權利人與義務人間，對於申請登記之 地上權設定法律關係有所爭執之顯例。此際，被告應駁回登 記之申請，原處分認事用法，洵無違誤。
㈡現行土地登記規則第57條第1 項第3 款係於84年7 月12日由 原第49條同項款修正而來（按90年9 月14日之修正僅做條次
調整），其修正說明略以「……另有關原條文第1 項第3 款 『私權爭執』之範圍，實務上不易認定，為利執行，有明確 界定之必要，爰修正本項文字」。足見其修正目的係在明確 界定「私權爭執」之範圍，核與最高行政法院81年度判字第 1796號判例要旨尚無迥異。至原告所舉最高行政法院100 年 度判字630 號判決理由，指稱被告援引之行政法院81年度判 字第1796號判例非對現行土地登記規則第57條第1 項第3 款 規定所著之判例，自不得據以援引為參照依據云云。惟查， 最高行政法院上開判決理由略以：「……本院81年度判字第 1796號判例意旨，係土地登記規則第57條第1 項第3 款於84 年7 月12日修正前所為之判決，因此，認『涉及私權爭執』 之範圍，凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議均 包括在內，固係就當時之土地登記規則之規定為闡釋，然土 地登記規則第57條第1 項第3 款既已於84年7 月12日修正為 『登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之 權利關係人間有爭執者』，顯然該法規之主管機關內政部已 有意限縮就申請事件為程序駁回之範圍，基於權力分立原則 ，司法機關自無不為尊重之理。因此，在解讀本院上該判例 時，仍應本於該法規修正之本旨為之……。」是明訴訟理由 謂「不得據以援引為參照依據」亦有誤會。
四、參加人主張如下：
原告瓏山林公司虛偽贈與製造人頭（即其餘原告林永裕等13 人）以規避土地法第34條之1 規定，參加人既為系爭土地地 上權登記申請之義務人，且亦已對系爭土地地上權登記申請 合法性為爭執，自與現行土地登記規則第57條第1 項第3 款 對「申請登記之法律關係」有所爭執情形相符。五、本院判斷如下：
㈠按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之 登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件 及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法 第37條定有明文。內政部依此授權，制定土地登記規則，其 中第57條第1 項第3 款、第3 項分別規定，登記之權利人、 義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭 執者，應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請；經 依此駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。核上開規定意 旨，無非重申土地登記涉及私權糾紛者，其權利歸屬認定應 由司法機關以裁判為之，而非由地政機關以行政處分定之， 此為權力分立之本質。是以，於涉及私權爭議之司法機關終 局裁判未定讞前，地政機關本不得逕為私權認定並為相關土 地登記處分，因此就相關申請予以駁回，乃依法行政。
㈡如事實欄所載原告林鴻堯原持有系爭土地過半數之應有部分 ，其餘應有部分由為參加人等8 人及訴外人等3 人共11人所 共有。原告林鴻堯於101 年3 月26日以贈與方式各移轉系爭 土地0000000 分之6 應有部分予原告陳永裕等13人，並於10 1 年4 月2 日辦竣登記；上開原告等14人旋於101 年4 月17 日依土地法第34條之1 規定，就系爭土地與原告瓏山林公司 （原告林鴻堯為董事長）訂立地上權設定契約書，並申請地 上權登記。參加人旋向被告聲明異議。原處分乃依土地登記 規則第57條第1 項第3 款規定駁回原告申請等情，此為兩造 所不爭執，並有101 年5 月9 日收件士林字第090010號土地 登記申請書及地上權設定契約書、101 年5 月8 日、5 月10 日及5 月11日異議函（書）、系爭土地土地登記公務用謄本 、參加人101 年5 月8 日、5 月10日及5 月11日異議函（書 ）等件附原處分卷可憑，自堪認定為實。兩造所爭執者無非 參加人就原告等系爭土地之地上權登記為異議，是否屬土地 登記規則第57條第3 款所定情事，被告得據此駁回原告聲請 ﹖
㈢查按，土地登記規則第57條第1 項第3 款所稱「登記之權利 人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間 有爭執者」，係指申請登記之法律關係，於申請登記之權利 人與義務人間，或申請登記之權利人、義務人與該法律關係 有關之權利關係人之間，對於該法律關係之存否有所爭議之 情形而言。本件參加人為系爭土地之共有人，雖不同意系爭 土地地上權設定，但原告等依土地法第34條之1 第1 項前段 規定（亦即，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定 地上權……，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之 同意行之。）為意定地上權登記時，該地上權之義務人仍當 然包括參加人等，渠等以系爭地上權之設定是否出於真意或 通謀虛偽表示，有所疑義，而在被告審查期間提出異議，當 然係屬登記之義務人（即參加人）與權利人（即原告瓏山林 公司）就申請登記之地上權存否有所爭議之情形，乃屬土地 登記規則第57條第1 項第3 款規定情事之適例，與條文文意 完全吻合。原告仍爭執此非該當於土地登記規則第57條第1 項第3 款規定云云，要無可採。
㈣至於原告另主張系爭土地地上權之設定乃屬真正，被告不應 因少數人之爭執而駁回地上權設定登記之申請，以免破壞土 地法第34條之1 立法意旨云云。然則，系爭土地地上權之設 定是否為真正，即為參加人爭執之所在，此乃典型私權爭執 ，應由司法機關裁判，而非由行政機關逕行判斷。是原告如 主張其地上權設定為真實，本應循土地登記規則第57條第3
項規定，向司法機關（普通法院）以參加人為被告訴請裁判 ，茲為紛爭解決之正途。於本案中指摘被告駁回其地上權登 記申請，有違土地法第34條之1 立法意旨，逕求命被告逕為 私權認定並為相關土地登記處分，要屬無稽。
六、綜上，原告主張並無可採。原處分以系爭地上權登記之權利 人與義務人就該地上權存否有所爭執，援引土地登記規則第 57條第1 項第3 款規定，駁回原告申請，並無違法，訴願決 定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，求為判決如訴之聲 明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 1 月 30 日 書記官 徐子嵐
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