臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1449號
101年12月27日辯論終結
原 告 科力航太有限公司
代 表 人 柯新源（董事）住同上
訴訟代理人 曾劍虹 律師
被 告 空軍保修指揮部
代 表 人 陳宗禔（指揮官）
訴訟代理人 王敬堯 律師
複 代理人 何家怡 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國101 年7 月6 日訴字第1010138 號採購申訴審議判斷，
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「扭力傳送器」採購案（ 下稱系爭購案），雙方於於民國100 年1 月10日與原告簽訂 契約（下稱系爭契約），金額新臺幣（下同）2,219,960 元 ，履約期限為簽約日之次日起300 日曆天內（含）完成交貨 。嗣因原告違反系爭契約，經被告以101 年2 月23日空保修 購字第1010002311號函通知原告解除契約，並於同日以空保 修購字第1010002310號函（下稱原處分）通知原告依政府採 購法第101 條第1 項第10款、第12款規定通知刊登政府採購 公報，經原告向被告提出異議，經被告以101 年3 月27日空 保修購字第1010003711號函異議處理結果，原告仍不服向行 政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會採購申 訴委員會訴0000000 號審議判斷，將被告以政府採購法第10 1 條第1 項第10款處分撤銷，維持政府採購法第101 條第1 項第12款之事由。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠本件為買賣採購，並非承攬生產採購，在買賣契約之履行 ，原則上當然應以現貨市場存在之商品，始得作為買賣之 標的，採購財物契約通用條款第20條第3 項第1 款即載明 「『契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。』廠商 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比價表，徵得 被告書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者 代之。」足證投標、得標廠商並不負有確認市場有商品供 貨為投標前提要件，被告招標採購之標的在簽約至履約期
限前市場上並無合於契約標的之貨品可供貨，詳細情形業 經原告歷次函知被告，被告購案之標的自始不能給付，依 據民法第246 條第1 項規定，應認系爭採購契約自始無效 ，被告採購標的未能交貨及報驗延誤履約期限，並不可歸 責於原告。又市場無現貨且原廠亦已停產，為兩造在簽約 時所不能預知，原告在投標前（99年11月18日）透過CSS Trading Co. （下稱CSS 公司）向原廠Hawker Beechcraf t Corporation （下稱HBC 公司）取得報價，原廠疏未查 明給予原告標案貨品報價，且在原告得標後於100 年1 月 7 日委由CSS 貿易公司向HBC 公司下訂，並付清貨款後始 被告知停產，經多方努力後，確定此料號產品已停產25年 ，無現貨可供貨，應非可歸責於原告，符合民法第227 條 之2 規定之情事變更情形，應得解除契約，原告前於100 年4 月12日科字第000412001 號函請被告合意解除契約， 被告於101 年2 月23日以空保修購字第1010002311號函表 示解除契約，應解為同意原告解約之合意，為求明確，原 告於異議時亦再重申聲明解除契約之意。
㈡退而言之，縱認原告未聲明解除契約，然原告誤以為市場 有供貨，始為參與投標之意思表示，有民法第88條規定錯 誤之意思表示情事，原告前已於異議時，據此聲明撤銷投 標之意思表示。
㈢被告固稱系爭購案尚有其他廠商投標，認為市場上尚有廠 商可供貨，惟其他投標廠商既非原廠，事屬與原告同樣陷 於系爭購案已無產品可供貨情形，不能以有投標即認為可 履約供貨，否則原告即為得標廠商，何以陷入不能供貨之 窘境。被告既認同市場上無現貨可供應，且須原廠「重新 開模及重開生產線」，則與被告招標、原告投標案之買賣 條件顯有不同，採購契約以市場上有供貨為前提所訂立之 契約條件未成就，被告強解為既有由原廠重新開模及重開 生產線之可能，即非原廠停產及無法交貨，顯違事理之平 ，而不可採，遑論重新開模、重開生產線僅供本件訂貨， 其生產成本及原告進貨成本達數倍以上，豈是系爭採購契 約付款條件所能符合者，因之，被告仍認原告違約，殊無 理由。
㈣軍方採購之零件為特殊產品，且本件零件是供為20幾年之 老舊飛機維修之用，為被告所明知，不能苛求投標廠商應 確認產品在市場上確可供應，否則即應負不能履約責任。 民法第247 條第1 項亦規定以於訂約時知其不能或可得而 知者，始負損害賠償責任，不能以簽約當事人即應負不知 之責任。本件投標前，原告已向原廠詢價並獲得報價，難
認原告對系爭購案物品件號不能供貨，即應負明知不能或 可得而知之契約無效責任。系爭採購契約訂立當時，市場 上確無現貨可供應，被告據以通知申訴廠商擬將原告刊登 政府採購公報，既為審議判斷認定，非屬適法，即不得再 以該遲延履約事由，認定有政府採購法第101 條第1 項第 12款規定之適用，是縱認原告應負未能履約責任，亦難謂 違約責任情節重大，自不符政府採購法第101 條第1 項第 12款。
㈤原告之關係企業新洲企業股份有限公司（下稱新洲公司） 在另案同樣因原廠停產而獲被告合意解約，本於相同事件 應為相同處理原則，實無拒不同意合意解約而免列為違約 之理由。
㈥是原告聲明：申訴審議判斷、原異議處理結果及原處分均 撤銷。
三、被告則以：
㈠系爭購案採購標的按購案清單⑾項次1 ：「扭力傳送器， 件號：00-000000 ，替代件號：ST502H、ST502H-1、00-0 00000-0 ；如案內品項如遇停產或取代供應，乙方應於交 貨前，以書面向甲方提出說明，檢附原廠佐證文件、規格 、功能、效益分析表，經甲方代理人同意後，以其他規格 、功能、效益相同或較優者代之……」換言之，原告遇停 產時，仍得以替代品替代原廠生產。
㈡投標須知第5.1 條：「投標廠商應詳閱本案之全部招標文 件，俾明瞭投標有關事項，在等標期間（指自公告日到截 止投標日）內，廠商若對購案有任何意見，可參照以下方 式處理：5.1.1 疑義：廠商對本案的規格訂定、資格條件 限制、履約或付款條件或交貨驗收等事項，認為不符合商 業規範、交易習慣或不當限制競爭等情事，可以疑義方式 提出。」是原告購買標單後詳細閱覽投標須知、購案清單 ，明確知悉系爭購案的採購標的，如採購標的已停產無法 交貨或無法尋覓替代商源等因素有疑慮者，得按投標須知 向被告提出疑義，系爭購案自招標起迄得標期間，從未有 任何廠商提出疑義。投標當時總計有5 家廠商投標，原告 以次低標2,219,960 元決標，即足表示採購標的商源充足 ，原告繳交履約保證金110,998 元後依期限履約。 ㈢原告主張採購標業已停產，依民法第227 條之2 、第247 條主張標的自始給付不能等情。惟按原告檢附原廠文件強 調ST502H已被ST502H-1，而ST502H-1已停產25年；料號00 -000000 已被00-000000-0 取代，00-000000-0 已停產。 被告否認上開文件其實質真正，且從其文件看來，原告似
乎積極尋找替代商源，而非原來採購料號00-000000-0 。 假設上開文件真實，停產25年之久，原告有能力於投標前 得證，為何於無能力履約時始主張已停產，按投標廠商計 有5 家，即足表示商源充足，市場上不虞採購標的貨源或 替代品，對照原告主張停產，理由顯然薄弱，尚難採信， 況於招標期間未聞原告或其他廠家就停產提出異議，得證 停產說明恐為原告無能力交貨的卸責之詞。
㈣標的物於市場上存不存在，非能聽信原告片面之詞，按系 爭購案的檢驗方法（購案清單備註第10項）係以提出原廠 證明文件或檢驗合格文件即可，而原告100 年9 月19日科 字第000919001 號函表示與原廠討論重開生產線，原告早 應於投標前向原廠詢問重開生產線可能性，原廠既有能力 重開生產線，足徵非客觀自始給付不能。從上，原廠既已 停產25年，非系爭契約成立時始停產，原告早於契約成立 前可得知悉事情，難謂符合情事變更事由存在。則系爭購 案自履約期限起，至被告101 年2 月23日空保修購字第10 10002311號函通知解除契約之日止，原告未為交貨及報驗 業達60日曆天以上，有政府採購法第101 條第1 項第12款 之事由存在。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有原告100 年9 月19日科字第 000919001 號函、原廠停產證明、100 年3 月4 日契約修訂 書、被告100 年11月11日空保修購字第1000013494號函、被 告100 年12月26日空保修購字第1000015810號函、被告101 年1 月5 日空保修購字第1010000241號函、被告101 年2 月 23日空保修購字第1010002311號函、原告100 年12月27日科 字第001227001 號函、被告100 年12月9 日空保修購字第10 00015001號函、申訴審議判斷、原處分及原異議處理結果附 於本院卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告 以原告有可歸責之事由致違反系爭契約，於101 年2 月23日 以原處分通知原告解除契約，並依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知刊登政府採購公報，是否有理。五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或 終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明 文。
㈡系爭契約於100 年1 月10日由原告與國防部聯合後勤司令 部（下稱聯勤司令部）採購處簽訂，契約價金為2,219,96
0 元，嗣因國軍之組織調整，系爭契約遂移轉予被告，兩 造並於100 年3 月4 日完成換約。按系爭契約購案清單第 18條備註第7 項之規定，交貨時間為自簽約日之次日起30 0 日曆天（即100 年11月7 日）內一次交貨，惟履約期限 屆至仍未接獲原告完成交貨報驗通知，經被告先後於100 年11月11日以空保修購字第1000013494號函、100 年12月 26日以空保修購字第1000015810號函及101 年1 月5 日以 空保修購字第1010000241號函催告原告應限期於101 年1 月6 日前完成交貨，惟原告仍未能如期履約，被告乃以10 1 年2 月23日空保修購字第1010002311號函通知原告，依 系爭契約購案清單第18條第16項第1 款約定，以原告交貨 逾期達60日曆天以上，且未於期限內以書面向被告提出展 延交貨期限之合理事由，解除系爭契約，並於同日以原處 分通知原告有本法第101 條第1 項第12款規定之情事，擬 將原告刊登政府採購公報，難認有何違誤。
㈢原告雖以：系爭購案標的在簽訂契約至履約期限前市場上 並無合於契約標的之貨品可提供，其雖於投標前已先向原 廠取得報價，惟因原廠疏未查明而給予其報價，其係於得 標後向原廠訂貨並付清貨款後始被告知停產，是其係合理 信賴原廠投標前之報價而為投標之行為，本件應有情事變 更原則規定之適用，非屬可歸責於原告之事由；且由採購 財物契約通用條款第20條第3 項第1 款之約定，原告不負 確認市場有商品供貨之能力，是系爭購案標的零件、代替 品均停產，係自始客觀給付不能之情形；另政府採購法第 101 條第1 項第12款亦應具備同條項第10款「情節重大」 為要件，又原告關係企業新洲公司在另案同樣因原廠停產 ，因而獲被告合意解約，本件被告卻不為同意，有違平等 原則等情為主張。惟以：
⒈依原告上開主張，系爭購案標的無論係系爭契約簽訂前 後，均已停產多年，是本件並無系爭契約成立後因情事 變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情 形可言。本件原告主張之所以發生無法履約之情事，純 係因其於投標前係透過CSS 公司向原廠HBC 公司查證不 全，而疏未發現系爭購案標的業已停產之情形所致，然 系爭標案投標廠商計有5 家，於招標期間未聞原告或其 他廠商就停產提出異議，足以表示商源充足，市場上不 虞採購標的貨源或替代品，則系爭購案標的是否果如原 告主張業已停產，已非無疑。縱以原告主張系爭購案標 的確已停產並非虛妄，惟此項系爭契約最重要之點，原 告本有能力且應於投標前為詳細之查證，且依本件全部
卷證以觀，原告自承曾委請CSS 公司查證並取得報價， 然系爭購案投標前，原告本應注意如委請他人代向原廠 查證，應注意為確實之查證，始能確保其就系爭契約之 履約能力，進而為本件投標之行為，且依當時情形，並 無不能注意之情事，惟原告疏未注意，未再自行向原廠 進行查證，致未發現其所稱系爭標案產品業已停產多年 ，竟於本件諉稱其係因委請CSS 公司之查證疏失等情， 然此使用人之查證疏失自應視為原告本身之疏失，且係 原告得否向CSS 公司、HBC 公司求償問題，殊與被告無 涉，更無從以信賴原廠之報價為由而主張免責。 ⒉次細繹原告100 年9 月19日科字第000919001 號函、10 0 年12月27日科字第001227001 號函（申訴審議卷第74 至75頁），其上均提及系爭標的固已停產，惟原廠非不 得以重開生產線之方式進行生產等字句，則以原廠既有 能力重開生產線，足徵系爭標案產品仍有生產之可能， 而非如原告主張係客觀自始給付不能，而與民法第246 條之規定完全無涉，是原告援引上開規定主張系爭契約 無效等情，亦無可採。
⒊按「契約之標的，有下列情形之一者，乙方得敘明理由 ，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面 同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。 ……⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。」 為兩造於採購契約通用條款第20條第3 項第1 規所約定 ，惟上開契約變更之約定，應係在系爭契約成立生效後 發生原廠不再製造之情形，原告始得提供符合上開約定 之同等品（或優等品）代為給付；然原告主張系爭購案 標的停產之情事既係於系爭契約簽訂前即已發生，自無 從因果倒置，進而執上開約定主張原告於投標前不負確 認市場上有商品供貨能力等情，是原告此部分之主張， 顯有誤解上開約定之情形，亦無可採。
⒋至於政府採購法第101 條第1 項第10款所規定「因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之要 件，乃就政府採購契約履約期限有特別要求之情形下， 所為刊登政府採購公報之事由，因此項要件相對嚴格， 可能僅因遲延幾日即已該當，故立法者特別加入「情節 重大」之要件予以節制，此與同法同條項第12款「因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件有所 不同。再者，系爭契約之履約期限係100 年11月7 日（ 簽約日之次日起300 日曆天〈含〉內），經核原告投標 後（含已逾履約期限後）對被告所發之相關文件，均係
表示原廠停產而無法履約之情，甚至於100 年4 月12日 科字第000412001 號函請被告合意解除契約，足見原告 根本未有履約之意，是本件既因可歸責於原告之事由， 被告於確認原告並無履約之意，始於履約期限屆至5 月 餘後始行解除系爭契約，是原告違約情節難謂非重大， 則被告依政府採購法第101 條第1 項第12款之約定作成 原處分部分，應認並無違誤。
⒌至於原告所提新洲公司另政府採購案件已獲被告同意解 約等情，固據其提出聯勤司令部100 年1 月5 日國聯採 履字第1000000063號函、原告99年12月2 日新字第0991 202001號函為證（本院卷第44頁）。惟核上開二函，該 案之採購單位為自始至終均為聯勤司令部，與本件嗣後 已為被告不同；且各個政府採購契約之內容、標的、履 約期限、方式……等要件均有不同，無法履約之情況亦 有不同，縱上開另案之處理方式確如原告所言，本件亦 無從予以援用，更無違反平等原則可言，原告此部分之 主張，尚難可採。
㈣按機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依 同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款 、第7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與 公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其 中第1 款、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序 施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一 般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有 裁罰性，自屬行政罰（最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件如依原告之主張， 其不能履約係出於系爭標案標的原廠已停工多年所致；然 原告於進行系爭標案之投標過程中，本應確保其就系爭標 案是否有履約能力之義務，且依其於本件投標過程，未見 有何不能注意之情事，惟其竟疏未注意，僅稱委請他人向 原廠進行確認，漏未向原廠為最後之確認，即逕對系爭標 案進行投標，得標後並簽訂系爭契約，嗣無法履約，此無 法履約之事由自係可歸責於原告，至為灼然，是被告依政 府採購法第101 條第1 項第12款規定，作成原處分將原告 名稱及本件相關情形刊登政府採購公報，洵屬有據。六、綜上所述，本件原告之主張均非可採，從而，被告作成原處 分，通知將刊登政府採購公報，就政府採購法第101 條第1 項第12款規定部分，於法並無違誤，異議處理結果、申訴審
議判斷遞予維持，亦無不當，應予維持。原告猶執陳詞，訴 請撤銷申訴審議判斷、原處分及原異議處理，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果均不生影響，故不 再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪
法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日 書記官 吳芳靜
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