臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1241號
102年1月10日辯論終結
原 告 香港商世界健身事業有限公司
代 表 人 柯約翰
訴訟代理人 張澤平律師
黃旭田律師
翁國彥律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）住同上
訴訟代理人 李元德律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）住同上
訴訟代理人 許宏仁
姜宜泰
被 告 新竹市政府
代 表 人 許明財（市長）住同上
訴訟代理人 劉興振
上列當事人間消費者保護法事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠緣被告新北市政府於100年7月11日以北府法消字第 1000722832號執行違反消費者保護法案件處分書（以下簡稱 新北市政府100年7月11日處分書），略以原告於「個人教練 課程合約書」之定型化契約中，限制消費者不可轉讓或退費 ，違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項中應記載 事項第6條第1項、不得記載事項第9條之規定，而有消費者 保護法第36條所規定之損害消費者財產之虞等語，命原告自 該處分書送達之日起，應即改善違法行為；又被告新竹市政 府亦以100年10月27日府消保字第1000125293號函（以下簡 稱新竹市政府100年10月27日函），略以依消費者保護法第 33條調查後，認原告與消費者所訂之健身會員合約書、個人 教練課程合約書確有違反消費者保護法與健身中心定型化契 約應記載及不得記載事項規定之情形等語，命原告於10日內 改善，逾期未改善，將依同法第58條規定處罰。 ㈡嗣訴外人臺北市體育處於101年6月14日以北市體處綜字第
10112765300號函（以下簡稱臺北市體育處101年6月14日函 ）轉知原告，略以訴外人行政院體育委員會（以下簡稱體委 會）101年6月6日體委設字第10100145763號令（以下簡稱體 委會101年6月6日令）發布修正之「健身中心定型化契約應 記載及不得記載事項」，請原告儘速依規定修改現行定型化 契約內容，並於文到30日內將修正後之定型化契約送臺北市 體育處審查；被告新北市政府亦以101年6月14日北府教體字 第1013035734號函（以下簡稱新北市政府101年6月14日函） ，檢附前開「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」 修正條文，請原告逐項檢視修正已擬定之定型化契約，並列 為消費者保護查核重點。
㈢茲原告以前揭新北市政府100年7月11日處分書、新竹市政府 100年10月27日函及被告臺北市政府101年6月14日通知（按 ：實係臺北市體育處101年6月14日函）、新北市政府101年6 月14日通知函文，適用法律顯然錯誤，並對於消費者保護法 賦予主管機關行使行政管制權力之方式，存有重大誤解，屬 違法且顯然不當，為保障原告商譽及營業利益，應有提起預 防性不作為訴訟之必要為由，向本院提起本件給付行政訴訟 。
二、本件原告主張：
㈠本案事實：
⒈原告為國內連鎖健身事業業者。原告所屬新店分公司收受被 告新北市政府100年7月11日處分書，內容略謂：「原告於『 個人教練課程合約書』之定型化契約中，限制消費者不可轉 讓或退費，違反健身中心定型化契約應記載及不得記載事項 中應記載事項第6條第1項、不得記載事項第9條等規定，而 有消費者保護法第36條損害消費者財產之虞。」，乃命原告 自收受處分書之日起，應立即改善上開違法行為。被告新北 市政府之消費者保護官並在作成上開處分書之同時，以口頭 告知原告若不主動移除定型化契約內之違法條款，將依據消 費者保護法（以下簡稱消保法）第58條規定連續處以罰鍰， 至原告改善為止。另被告新竹市政府100年10月27函通知原 告所屬新竹分公司，亦指稱原告之定型化契約有違反消保法 之情形，乃依據消保法第36條命原告限期改善，否則將依同 法第58條處罰云云。
⒉嗣體委會101年6月6日令發布「健身中心定型化契約應記載 及不得記載事項」修正條文，被告臺北市政府遂於101年6月 14日以北市體處綜字第10112765300號函通知原告及所屬分 公司，要求應盡速依據上開修正條文修改與消費者間之定型 化契約內容，並於文到後30日內將修正後之定型化契約送交
審查。新北市政府101年6月14日函則要求原告及所屬分公司 依據體委會之修正條文逐項檢視定型化契約內容，並列為消 費者保護查核重點，說明欄內甚至逕引用新北市消費者保護 自治條例對企業經營者課處罰鍰之規定。
⒊原告認被告作成上開行政處分及通知函文，適用法律顯然錯 誤，並對於消保法賦予主管機關行使行政管制權力之方式， 存有重大誤解，核屬違法且顯然不當。為保障原告商譽及營 業利益，爰依法提起本件預防性不作為訴訟。
㈡本件應採行之訴訟類型：
⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政 訴訟。」，行政訴訟法第2條定有明文。對於因該條文而衍 生之訴訟類型，有「概括主義」、「列舉主義」之爭議，目 前司法實務及公法學說多認為以概括主義較為妥適，亦即在 撤銷、確認及給付訴訟等傳統類型以外，解釋上應仍存有「 類型外訴訟」，使人民得就一切公法上爭議提起行政訴訟， 以徹底解決公法領域之各項爭議、保障民眾基本權利，進而 符合「有權利即有救濟」之憲法保障訴訟權意旨： ①司法院大法官會議釋字第466號、第533號解釋中先後宣示： 人民之訴訟權利應予保障，以確保人民權利受侵害時得獲得 適當救濟。對於因公法關係而生之相關爭議，應由行政法院 審判之。
②在行政法學說方面，前大法官吳庚教授認為：「本法第2條 係揭櫫行政審判權採概括主義之條款．．．，是以在本法明 定之各類訴訟之外，承認尚有類型外之訴訟，亦非法所不許 。」。
③大法官陳敏教授認為：「公法爭議，除應以其他訴訟途徑解 決外，皆可提起行政訴訟。．．．行政訴訟之提起，並不以 行政訴訟法有明文規定之訴訟類型為限。行政法性質之公法 爭議，有以法律未明規定之訴訟類型為救濟之必要者，在例 外情形，亦容許提起行政訴訟，並類推適用有關撤銷、確認 或給付訴訟之規定。」。
④陳清秀教授認為：「修正後行政訴訟法第2條規定．．．， 採概括主義，認為一切公法上爭議，原則上均得提起行政訴 訟．．．，行政訴訟之三大類型；撤銷訴訟、給付訴訟及確 認訴訟，並不以本法第4條至第11條所規定之情形為限，尚 應包括第4條至第11條所規定情形以外之其他行政訴訟三大 類型所能涵蓋之訴訟種類。」。
⒉因此，依據修正後之現行行政訴訟法第2條規定，除憲法爭 議、國家賠償、公務員懲戒、冤獄賠償、社會秩序維護法等 事件外，凡一切公法上爭議應皆可循行政訴訟途徑提起救濟
。而在法治國家中，「法」本應受到最大限度之尊重，在法 遭受侵犯之處，法院之使命就在於廣泛地保障法；而法院在 受理公法上爭議案件時，就本案實體問題固應嚴格調查審理 ，但對於訴訟容許性之判斷，則應寬容以對，以符合概括主 義之法理精神。
⒊本案之核心爭點，在於被告新北市政府、新竹市政府分別於 100年7月11日及100年10月27日命原告限期改善定型化契約 內容，且若不遵照改善將依據消保法第58條處罰等語，以及 被告臺北市政府、新北市政府均於101年6月14日發函要求原 告及所屬分公司必須盡速依據體委會修正發布之「健身中心 定型化契約應記載及不得記載事項」修改與消費者間之定型 化契約內容後，原告得否提起「預防性不作為之訴」，訴請 行政法院判命被告未來不得作成可能損害原告權利之處分？ 謹就此爭點，整理我國學說及實務方面之觀點如下： ①最高行政法院96年度裁字第2183號裁定：「惟此項訴訟，是 否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法 保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法 律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學 界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關 請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴 訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟 ，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認 具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方 法避免者，不在此限。」。
②鈞院96年度訴字3797號判決：「在德國，理論上故多傾向採 肯定見解，但仍應分別情形以觀：如不作為性質為行政處分 以外之行政作為，不妨類推適用民事訴訟之法理，原告提起 不作為請求之訴時，不能單憑過去違反義務之事實，必須被 告『將來有繼續侵害之虞』者，始認為有『權利保護之必要 』。至於訴請不作為之性質為行政處分時，似應另當別論。 蓋行政機關以行政處分作為行政上採取措施之手段，在制度 上已存在各種機制：行政處分作成後有訴願及撤銷訴訟充當 救濟途徑，在行政訴訟繫屬中或起訴前行政處分之相對人得 聲請裁定停止執行等，原則上應認當事人不得任意聲請行政 法院，預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政 權之運作遭受過度之干預，但遇有特殊值得權利保護必要之 情形，亦有例外允准之可能。所謂例外允准之尺度為何？德 國學者乃從聯邦行政法院之一項判例中獲致結論：須當事人 已無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權 利保護之利益，始屬相當，故亦稱為無期待可能之條款理論
。．．．至於專就行政處分以外之單純高權行為或事實行為 ，作為預防性不作為之訴的對象，則在嚴其『權利保護必要 』之條件下，應予允許。由上觀之，不論依實務或學說之見 解，當事人須具備『權利保護必要』之要件，始得提起預防 性不作為之訴；且當事人須具有請求權基礎，始有權利保護 （必要）之可言；故原告提起此種預防性的（將來的）消極 的給付之訴，必須具有一定之權利，其權利有受侵害之虞， 始具備『請求不作為』之請求權基礎，否則逕提起行政訴訟 ，即於法無據。」。
③前大法官吳庚教授在鈞院上開判決所引用之行政訴訟法專論 中，進一步指出：德國學者所稱「須當事人已無從期待循現 行行政訴訟程序之其他訴訟類型，維護其權利保護之利益， 而得提起預防性不作為訴訟之類型」，包括具有罰鍰效果之 行政處分、行政處分即將執行完成而事後無從撤銷者、具有 創設事實狀態之處分等。
④行政法學者劉宗德教授指出：行政訴訟法第8條之一般給付 訴訟類型，不僅包括請求財產上或行政處分以外之之非財產 上給付，尚包括請求「不作成行政處分者」。
⒋綜合以上國內外學說及實務見解可知，修正後行政訴訟法第 2條、第3條係採取「概括主義」法例，並未將公法上爭議之 解決途徑限縮於撤銷、確認及給付訴訟等法定類型，而是尚 允許提出所謂「類型外訴訟」，再視爭議性質類推適用上開 傳統類型之程序規定。觀諸本案爭議事實，我國學說及實務 均認為屬於德國行政法上所稱之「預防性不作為訴訟」，在 我國應納入行政訴訟法第8條之一般給付訴訟類型中，由原 告訴請行政法院判命被告未來不得作成可能損害原告權利之 處分。至於原告得否提起此一具有「將來給付」性質之訴訟 ，尚涉及原告有無預為請求之權利保護必要問題，上開學說 及實務均已有相當闡述。
㈢被告所為命原告限期改善定型化契約條款內容之處分及通知 ，適用法規實有重大錯誤，應屬違法且顯然不當。原告為避 免遭到被告一再命限期改善進而科處罰鍰，導致權利受損， 應有提起本件預防性不作為訴訟之權利保護必要： ⒈最高行政法院101年度判字第272號判決背景及裁判意旨： ①被告臺北市政府於99年5月間，發現訴外人網路家庭國際資 訊股份有限公司（即PChome）於其網站上記載限制消費者行 使郵購買賣解約權之內容，已違反消保法第19條等規定，乃 依據同法第33條第1項、第36條作成行政處分，限期命 PChome移除網站中之上開內容。PChome不服，循序提起訴願 及行政訴訟，均未獲救濟，乃上訴至最高行政法院。案經審
理後，最高行政法院判決指出：企業經營者與消費者間之約 定若違反消保法第19條規定，應為無效，主管機關僅能依同 法第17 條選擇特定行業，公告其定型化契約應記載或不得 記載事項，並得對企業經營者使用定型化契約之情形派員查 核。至於消保法第33條、第36條中關於「企業經營者提供之 商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞」之 定義，係指商品或服務本身存在侵權損害或有損害之虞，地 方主管機關為防止危害繼續發生，可進行調查並命企業經營 者限期改善或採取必要措施，是以關於契約條款是否違反消 保法第19條第1項之規定，並不在同法第33條第1項之規範範 圍內。臺北市政府認為PChome網站上登載之契約條款違反消 保法第19條規定，依據同法第36條命PChome限期將網站內容 移除，核有適用法規錯誤之違法。
②由以上最高行政法院判決意旨可知，消保法第19條規範於該 法第二章消費者權益章中，第36條則置於第四章行政監督章 之內，顯屬規範目的迥不相侔之不同條文。是以主管機關對 於企業經營者有違反消保法第19條之情形時，在採取行政管 制措施之裁量選擇及法規適用上，僅能依同法第17條第3項 進行查核，而不得直接依同法第36條命企業經營者限期改善 ，畢竟第36條係專門用於「商品或服務本身存在侵權損害或 有損害之虞」之狀況，並非用於企業經營者與消費者之約定 或其定型化契約內容違反消保法之規定時。主管機關對於企 業經營者定型化契約之內容違反法律規定時，若逕行發動消 保法第33條之調查權及第36條之緊急處置權力時，即屬混淆 其得採取之行政管制措施類型，而構成適用法規上之重大錯 誤。
⒉被告新北市政府、新竹市政府所為命原告限期改善定型化契 約條款內容之處分，適用法規顯有重大錯誤，應屬違法： ①被告新北市政府100年7月11日處分書以及被告新竹市政府 100年10月27日函中，均援引消保法第17條規定，指稱原告 之「個人教練課程合約書」定型化契約書部分條款，已違反 健身中心定型化契約應記載及不得記載事項之規定，乃命原 告應立即改善云云，可知以上二被告係認定原告之「個人教 練課程合約書」定型化契約內容違反相關法規，應行改善。 惟依據最高行政法院101年度判字第272號判決意旨，縱使原 告之定型化契約確實存在違法情事，新北市政府及新竹市政 府此時也只能依據消保法第17條第3項規定派員進行查核， 而不得逕依據同法第36條命原告限期改善，蓋原告之定型化 契約內容為何，並不屬同法第33條、第36條所稱「商品或服 務本身存在侵權損害或有損害之虞」之情形。故被告新北市
政府、新竹市政府認定原告之定型化契約內容有違反法規之 情事後，竟逕行依據消保法第36條作成處分，命原告限期改 善，適用法規自有重大錯誤，該處分核屬違法。 ②前開最高行政法院101年度判字第272號判決中，最高行政法 院認定臺北市政府不得以企業經營者之契約條款違反消保法 第19條等規定，而依據同法第36條命PChome限期將網站內容 移除。而觀諸消保法第17條及第19條之內容，均規定於該法 第二章消費者權益章中，且均係規範企業經營者之定型化契 約內容不得牴觸法律或主管機關公告之應記載、不得記載事 項；若有違反，契約條款之法律效果相同，均為無效。是以 縱使被告認定原告之定型化契約條款違反消保法第17條規定 ，至多只能依同條第3項進行查核，而不得依同法第36條命 原告限期改善，遑論再以原告未改善而逕行開罰。因此，被 告新北市政府、新竹市政府所為之系爭處分，實際上與臺北 市政府在最高行政法院101年度判字第272號案件中所為之處 分，犯有完全相同之法律適用錯誤，均誤認企業經營者之定 型化契約條款違反法律規定時，即可逕行發動消保法第33條 、第36條之行政管制措施，自應認被告新北市政府、新竹市 政府所為命原告限期改善之處分為違法。
⒊被告所為命原告限期改善定型化契約條款內容之處分及通知 既屬違法，原告為避免遭到被告一再命限期改善及科處罰鍰 ，導致權利受損，應具備提起本件預防性不作為訴訟之權利 保護必要：
①如前所述，德國行政法學說上對於預防性不作為訴訟，發展 出所謂「無期待可能之條款理論」，亦即若當事人已無從期 待循現行行政訴訟程序之其他訴訟類型維護其利益，應允許 當事人提起此種訴訟。我國實務上亦認為若行政機關之作為 將對當事人之權利發生重大損害之虞，應認當事人此時具備 提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
②被告新北市政府及新竹市政所為上開處分內容具有適用法規 之重大錯誤，核屬違法，原告本毋須遵守該限期改善之命令 。但其中被告新北市政府在作成處分書之同時，消保官另口 頭告知原告若不主動移除定型化契約內之違法規定，將依據 消保法第58條連續處以罰鍰，至原告改善為止云云。易言之 ，被告新北市政府作成該處分書後，若原告未依據該違法處 分修正定型化契約條款，可預見被告新北市政府「隨時」會 引用消保法第58條等規定，對原告處以新台幣6萬元以上、 150萬元以下罰鍰，並得連續處罰。而客觀而言，原告目前 僅能被動等待遭被告科處罰鍰處分，且無從預先察知、確認 被告之開罰時間點，以及連續處罰之次數。依據上開實務見
解，應認原告之營業利益存在隨時因被告開罰而受到重大損 害之風險，自有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。 ③按被告新北市政府在100年7月11日作成系爭處分書後，不但 由消保官口頭告知若原告未改善將依據消保法第58條連續處 以罰鍰，甚至在最高行政法院於101年3月22日作成101年度 判字第272號判決後，原告曾發函告知被告新北市政府先前 依據消保法第36條命原告限期改善之處分應屬違法，但被告 新北市政府竟完全置之不理，既不願主動承認因適用法規錯 誤而撤回處分，更毫無保證未來不會依據消保法第58條對原 告作成罰鍰處分之意思。依據上開最高行政法院判決意旨， 新北市政府及新竹市政府援引消保法第36條命原告限期改善 之處分，適用法規顯然錯誤，但該判決尚無拘束被告之通案 效力，形同原告仍處於「隨時」會遭到被告科處罰鍰之狀況 ，權利地位極不穩定、隨時可能遭受侵害，而只能循提起預 防性不作為訴訟之方式，透過鈞院以判決命被告不得再依據 消保法第36條作成命原告限期改善定型化契約內容之命令， 亦不得以原告未立即改善為理由作成罰鍰處分，以保護自身 權益。
④承上所述，行政院體委會101年6月6日發布「健身中心定型 化契約應記載及不得記載事項」修正條文後，被告臺北市政 府及新北市政府乃同時發函通知原告及所屬分公司，要求應 盡速依據上開修正條文修改與消費者間之定型化契約內容， 並於文到後30日內將修正後之定型化契約送交審查，其中被 告新北市政府甚至於函文中列舉新北市消費者保護自治條例 之罰鍰規定，可預見原告若不依據被告之通知配合辦理，又 將由被告作成命限期改善定型化契約內容及科以罰鍰之行政 處分。惟如上所述，不論原告之定型化契約是否符合體委會 發布之「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」內容 ，被告至多只能依據消保法第17條第3項進行查核，而不得 依同法第36條命原告限期改善，遑論再以原告未改善而逕行 開罰。被告一再發函要求原告應修正定型化契約內容，此際 原告自然具有更高之權利保護必要及訴訟利益提起本件預防 性不作為訴訟，以確保被告未來不至於逕行作成命原告限期 改善及科處罰鍰之違法處分，進而嚴重影響原告之商譽及營 業利益。
⑤經查被告分別訂有「台北市消費者保護自治條例」及「新北 市消費者保護自治條例」等自治條例，其中均授權被告可隨 時派員查核企業經營者之定型化契約是否違反中央主管機關 公告之定型化契約應記載或不得記載事項，以及對於企業經 營者經通知限期改正而逾期不改正者，得處罰鍰及連續處罰
之規定。惟查，依據現行消保法之規範架構，對於企業經營 者之定型化契約內容，主管機關在採取行政管制措施之裁量 選擇上，僅有之法律效果為違反公告之定型化契約條款為無 效（第17條第2項），以及隨時派員進行查核（第17條第3項 ），而不得命企業經營者限期改善或以未改善為理由而逕行 開罰。是以地方自治團體制定之自治條例內容，若授權地方 主管機關可以命企業經營者限期改善定型化契約條款，並在 逾期不改正時科處罰鍰，此等自治條例條款將因牴觸上位階 之消保法法律規定，依據地方制度法第30條第1項應歸於無 效。因此，本案「台北市消費者保護自治條例」及「新北市 消費者保護自治條例」性質上均為地方自治團體制定之自治 條例，被告新北市政府甚至已在通知原告之函文中，援引作 為命原告改善定型化契約之規範，但上位階之消保法既未允 許地方主管機關可針對未限期改善之企業經營者逕行開罰， 被告援引命原告限期改善之通知，適用之自治條例即有牴觸 上位母法之無效情事，原告應有必要提起預防性不作為訴訟 ，透過判決命被告不得依據自治條例作成命原告限期改善或 科處罰鍰之違法處分，以保護自身權益。
⑥對原告而言，被告未來一旦依據消保法第58條或其自治條例 作成罰鍰處分，原告在法律上僅能循序提起訴願、行政訴訟 等行政救濟，並無其他有效之權利保護方式。而依據我國目 前行政訴訟實務，原告縱使針對罰鍰處分進行救濟，但行政 救濟機關在處理此類罰鍰處分時，不但依法同意停止執行之 比例極低，審理時間上也大多曠日廢時，難以在短時間內獲 得確定之裁判結果。在此期間內，原告一方面遭受科處罰鍰 之營業利益損害，同時更將因主管機關開罰、指稱原告等健 身事業違反消費者保護法令云云，而將對原告之企業形象構 成重大傷害。縱使未來被告之罰鍰處分遭到撤銷，但原告之 商譽及企業形象受到傷害，經由大眾傳播媒體之訊息散布， 早已達到無法挽回之程度。因此對原告而言，被告隨時可能 以原告未依命令改善契約條款為理由而開罰；在行政院體委 會101年6月6日發布「健身中心定型化契約應記載及不得記 載事項」修正條文後，被告發函要求原告應盡速修改定型化 契約內容，再次提高被告作成命原告限期改善定型化契約內 容及科處罰鍰等違法行政處分之可能性。但依據現行行政訴 訟法制，原告既無其他有效、適當之方法，足以防免被告命 限期改善及罰鍰處分所帶來在營業利益及企業形象方面之巨 大損害，應認已無法期待原告繼續被動等待遭被告罰鍰後再 提起行政救濟，而有立即提起預防性不作為訴訟之權利保護 必要。
㈣按「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴 或一同被訴：．．．三、為訴訟標的之權利、義務或法律上 利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者。」，行 政訴訟法第37條第1項第3款定有明文。本案觀諸附表1、附 表2內容，被告臺北市政府、新北市政府及新竹市政府均曾 依據消保法第36條發函要求原告改善與消費者間之定型化契 約內容，若逾期未改善將依法裁罰等語。惟原告認為被告所 為命限期改善之通知及裁罰，存有適用法律錯誤之違法，則 原告提起本件訴訟，請求命被告不得作成命原告限期改善或 科處罰鍰之違法處分，所為訴訟標的之權利義務關係，均為 被告依據消保法處理企業經營者制訂定型化契約內容之事務 ，核屬在事實上及法律上具有相同原因，原告自得在同一訴 訟中同時以臺北市政府、新北市政府及新竹市政府為被告， 以利爭議之一次解決。故原告依據行政訴訟法第37條第1項 第3款提起本件共同訴訟，應屬有據。
㈤被告臺北市政府於101年9月5日行政訴訟答辯狀中，指稱其 從未依據消保法對原告作成命限期改善或裁處罰鍰之處分， 可知本案與消保法第36條無涉；另於前次準備程序中指稱： 臺北市政府僅將體委會修正發布之「健身中心定型化契約應 記載及不得記載事項」轉知原告，並未命原告限期改善或對 原告裁處罰鍰，可知被告臺北市政府之情形與被告新北市政 府、新竹市政府不同云云：
⒈本案在行政院體委會101年6月6日修正發布「健身中心定型 化契約應記載及不得記載事項」之前，臺北市體育處即先後 以100年6月20日北市體處綜字第10030745300號函（以下簡 稱臺北市體育處100年6月20日函）、100年8月1日北市體處 綜字第10030961500號函（以下簡稱臺北市體育處100年8月 1日函），要求原告確實依據消保法等規定修訂定型化契約 書，並將修正後之契約送交審查。體委會101年6月6日發布 應記載及不得記載事項後，被告臺北市政府除於同年6月14 日轉知原告外，進而先後以101年9月12日府體產字第 10130767100號函（以下簡稱被告臺北市政府101年9月12日 函）、101年10月3日府體產字第10130819800號函（以下簡 稱被告臺北市政府101年10月3日函）通知原告，引用消保法 第17條及「台北市消費者保護自治條例」第8條等規定，要 求原告限期改正與消費者間之定型化契約書。由以上事實可 知，被告臺北市政府早已發函要求原告修訂定型化契約書， 嗣後甚至引用臺北市消費者保護自治條例第8條明確要求原 告「限期改正」，則被告臺北市政府辯稱其從未命原告限期 改善，或稱原告並無遭致罰鍰之法律上危險云云，尚與事實
不符，所辯並不可採。
⒉「台北市消費者保護自治條例」第8條授權執行機關得隨時 派員查核企業經營者使用之定型化契約有無違反中央主管機 關公告之應記載或不得記載事項，違反者除可命其限期改正 ，並可依據自治條例第38條規定對逾期不改正者裁處罰鍰。 觀諸此一地方自治條例之規範架構，顯然與消保法第36條、 第58條之架構相同，亦即授權主管機關得對於命限期改善而 逾期不為改正之企業經營者裁處罰鍰。因此，縱使被告臺北 市政府迄今未明確引用消保法第36條作為處理依據，惟被告 臺北市政府實際上已經發函命原告限期改善定型化契約，並 引用台北市消費者保護自治條例第8條作為處分依據，足以 預見若原告未依此修正，被告臺北市政府將進而引用自治條 例第38條對原告裁處罰鍰，原告仍處於「隨時」遭到裁罰之 狀況，權利地位極不穩定。本件原告之起訴聲明，係請求鈞 院判命被告不得依據消保法第35條或地方自治條例命原告限 期改善或科處罰鍰，應認目前被告臺北市政府引用台北市消 費者保護自治條例作為處理依據，仍在原告起訴聲明之打擊 範圍內，原告自有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。 ⒊被告臺北市政府另於前次準備程序中，辯稱本件係由台北市 體育處以被告新北市政府101年6月14日函，將體委會101年 6月6日發布之應記載及不得記載事項轉知原告，故原告應以 台北市體育處為被告方屬適法云云。惟消保法第6條已明訂 「本法所稱主管機關，在直轄市為直轄市政府」，另「台北 市消費者保護自治條例」第2條亦規定「本自治條例所稱主 管機關為台北市政府」，可知形式上得行使命原告限期改善 或裁處罰鍰等權限之機關，均為台北市政府，並非台北市體 育處。是以原告提起本件預防性不作為訴訟，請求法院判命 被告不得依據消保法或地方自治條例命令原告限期改善或科 處罰鍰，原告自然須以形式上具備上開公法上權力之機關為 被告，方能有效達成預防性不作為之訴訟目的，進而獲得權 利保護。實際上本件原告起訴後，被告臺北市政府也是以自 身名義作成101年9月12日函及101年10月3日函，要求原告「 限期改正」定型化契約書，而不再由台北市體育處發文，益 見被告臺北市政府方為本件有權命原告限期改善或裁處罰鍰 之機關，自然具備被告適格。
㈥被告臺北市政府於101年12月3日行政訴訟答辯(二)狀中，引 用最高行政法院100年度判字第1966號判決意旨，指稱臺北 市政府制訂之「台北市消費者保護自治條例」第8條、第38 條，對於企業經營者因擬定之定型化契約違反應記載及不得 記載事項，經通知限期改正而逾期不未改正者處以罰鍰之規
定，核屬就其自治事項所定之裁處規範，並未牴觸消保法或 有地方制度法第30條第1項所定之無效事由，故被告於原告 該當要件時依該等規定處置，自未侵害原告權益云云： ⒈經查被告臺北市政府引用之最高行政法院100年度判字第 1966號判決，係於100年11月17日所作成。而原告於本件起 訴狀中所引用最高行政法院101年度判字第272號判決，明確 指出企業經營者之定型化契約若違反主管機關公告之應記載 或不得記載事項，主管機關尚不得依據消保法第33條、第36 條規定命令限期改善或裁處罰鍰等意旨，則係作成於較近之 101年3月22日，足見最高行政法院見解已有所變更。易言之 ，最高行政法院於在後作成之101年度判字第272號判決中， 宣示現行消保法第36條僅適用於「商品或服務本身存在侵權 損害或有損害之虞」之狀況，並非用於企業經營者之定型化 契約內容違反消保法規定時；在後者之情形，主管機關不得 以定型化契約違反公告之應記載或不得記載事項為理由，命 企業經營者限期改善，或進而裁處罰鍰。依此原則，地方政 府自訂之自治條例內容，依據最新之最高行政法院判決意旨 ，亦不得只因企業經營者未在期限內改善定型化契約，即逕 行科處罰鍰，否則此等自治條例條款將因牴觸上位階之消保 法規定，而屬無效。
⒉本案被告臺北市政府已訂有「台北市消費者保護自治條例」 ，其中第8條、第38條授權被告認定企業經營者之定型化契 約違反中央主管機關公告之應記載或不得記載事項時，可命 令企業經營者限期改正，並得在逾期不為改正時處以罰鍰及 連續處罰。惟如上所述，被告臺北市政府此等自治條例規範 模式，實已牴觸消保法規定。若謂被告可利用自治條例規定 ，針對未限期改善定型化契約之企業應營者裁處罰鍰，豈非 破壞消保法第33條、第36條限於「商品或服務本身存在侵權 損害或有損害之虞」時主管機關才能命限期改善並裁處罰鍰 之構成要件？若被告可自訂此等規定，最高行政法院宣示主 管機關對於企業經營者之定型化契約管理，「只能」選擇特 定行業公告應記載或不得記載事項並進行查核之意旨，又豈 非白費？因此，為避免消保法之規範架構遭到地方政府以自 治條例方式予以掏空，應認依據最高行政法院最新之101年 度判字第272號判決意旨，被告均不得引用再消保法第36條 或其自治條例規定，作成命令原告或其子公司改善定型化契 約條款之處分，或據以裁處罰鍰，被告臺北市政府自訂之「 台北市消費者保護自治條例」第8條、第38條規定，也因存 在牴觸消保法規定之情事，尚不得作為被告臺北市政府未來 處理原告定型化契約條款內容等案之依據。
⒊依據媒體報導，被告臺北市政府於日前認定Google公司之行 動付費軟體（即俗稱「App軟體」）未提供消費者解約退費 之機制，已違反消保法規定，曾發函限期Google公司改善、 修改服務條款。Google公司不服，提起行政爭訟，經鈞院於 101年12月27日判決撤銷原處分、被告臺北市政府敗訴，理 由即延續上開最高行政法院101年度判字第272號判決意旨， 不但認定主管機關不得依據消保法要求企業經營者修改定型 化契約，甚至明確指出被告臺北市政府依據「台北市消費者 保護自治條例」要求Google公司必須在15日內修改服務條款 ，亦逾越該自治條例之規範範圍。換言之，最高行政法院在 101年度判字第272號判決中所建構消保法第33條、第36條之 解釋、適用方式，再次經鈞院在個案中予以肯認，堪認定已 形成一通案見解，主管機關應不得以企業經營者之定型化契 約條款違反法令為理由，命令限期改善或裁處罰鍰，遑論另 以地方自治條例作為其處理依據。被告臺北市政府及新北市 政府主張將分別依據其自治條例處理原告之定型化契約內容 爭議云云，顯然將牴觸上開最高行政法院判決意旨及實務見 解，原告自有必要提起本訴，以保護自身權益；並聲明求為 判決（一）被告不得再依據消費者保護法第36條或其地方自 治條例規定，作成命原告或其分公司限期改善與消費者間關
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