臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1143號
101年12月19日辯論終結
原 告 蔡瑞騰
訴訟代理人 謝宗翰律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 丁育羣（局長）
訴訟代理人 謝國立
李志坤
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國101年
5 月22日府訴字第10109076900 號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告所有之○○市○○區○○○路○段○○號○樓之○建築 物（下稱系爭建物）後旁（屋頂第二層）之構造物，前經被 告認定係以RC、磚、金屬等材質，建造乙層高約3 公尺、面 積約33平方公尺之違章建築，屬加蓋第2 層以上之屋頂既存 違建，違反建築法第25條、第86條及臺北市違章建築處理規 則第25條第2 項第1 款第5 目規定，並不得補辦手續，乃以 10 0年12月14日北市都建字第10060621700 號函（下稱原處 分），通知原告系爭違建應予拆除。原告仍不服，提起訴願 ，遭訴願駁回後，遂提起本件行政訴訟。本院審理中被告前 往現場履勘，另以101 年11月12日北市都建字第 10160992900 號函通知本院（正本送本院，副本送原告，下 稱系爭函）原處分查報系爭違建面積有誤，應更正為32.1平 方公尺。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下： ㈠系爭違建並非系爭建物依法取得67年使字第0135號使用執照 後所增建之構造物，而係於系爭建物「竣工前即已同時興建 完成」，此有系爭建物使用執照卷內所附竣工照片可稽，經 比對系爭建物現狀照片及「行政院農業委員會林務局農林航 空測量照」67年9 月2 日空照圖及68年10月23日空照圖，顯 見系爭違建於系爭建物67年取得使用執照即已存在。且經主 管機關依當時之建築法第70條規定辦理審查合格後發給使用 執照。且建築法所稱之「增建」係指於使用執照取得後再於 原建築上擴建者，自不符合建築法第9 條所定之「增建」，
然原處分卻率予認定系爭違建之違建類別為「增建」，顯與 事實不符，更違反建築法第9 條之規定。
㈡縱系爭違建為既存違建，然依「臺北市違章建築處理規則」 係於100 年4 月1 日使經臺北市政府公布實施，臺北市政府 並於100 年4 月15日廢止「臺北市違章建築處理要點」。而 原處分與訴願決定所據以認定系爭違建為違章建築之依據， 為「臺北市違章建築處理規則」第25條第2 項第1 款第5 目 規定，然此規定於100 年4 月1 日始經臺北市政府公布施行 之新法規命令，已廢止之「臺北市違章建築處理要點」第24 點並未規範，依法不溯及既往原則，本案自不得以公布實施 在後之新法規命令溯及適用於舊法時非屬危害公共安全之既 存違建。再者，被告主張系爭違建有重大危害公安之虞而有 拆除之必要，惟因系爭違建內建有大樓基礎柱結構，而該基 礎柱係自地下層一直延伸至屋頂突出物三層之大樓重要結構 ，且係於使用執照發照前即已灌漿完成，若任令拆除，反將 嚴重影響系爭建物之整體結構安全，原處分顯有違適合性原 則。
㈢被告於101 年10月2 日再行現場會勘，並製作會勘記錄表， 惟以101 年10月2 日會勘結論與原處分所附「違建認定範圍 圖」比對，二者所標示之違建範圍尺寸並不相同，顯然原處 分所為之繪測並非親至現場進行，原處分所憑之繪測圖既與 事實不符，原處分顯乏依據而有違法瑕疵，自應撤銷。再者 ，無論係原處分所附違建認定範圍圖或101 年10月2 日重為 之會勘結論，其上記載之違建範圍均以「約……m （公尺） 」作為違建範圍標示，惟違建範圍、界限，原告完全無法辨 識。原處分就違建範圍之認定欠缺明確性，應予撤銷。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： 系爭違建係坐落○○市○○區○○○路○段○○號○樓之○ 後、旁（屋頂第二層）之建物。系爭建物係領有67年使字第 01 35 號使用執照，經派員現場勘查，核對系爭建物使用執 照屋突1 至3 層平面圖說，原准屋突1 至3 層瞭望臺合法建 築物後、旁已增建1 至3 層及屋頂鐵棚架等違建，且系爭建 物竣工圖說及卷附之竣工照片亦無顯示有系爭違建，再比對 現況照片，其外觀顯有增建及擴大之情事，系爭違建明顯為 加蓋第2 層以上之違建；是系爭違建雖屬既存違建，惟係符 合前揭「臺北市違章建築處理規則」第25條第2 項第1 款第 5 目規定之危害公共安全之既存違建，應優先執行查報拆除 ，故本局以100 年12月14日北市都建字第10060621700 號函 查報處分，並無違誤。
四、本院判斷如下：
㈠行政行為之內容應明確；行政處分以書面為之者，應記載主 旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5 條及第96條 第1 項定有明文。蓋行政處分之作用，原在於使抽象之法律 規定具體化，以適用於個別之事件。行政處分之內容自須明 確，使相對人得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事 件，對其為如何之要求、給予或確認。設定義務之行政處分 ，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，在相對人不 自動履行義務時，行政機關亦始得以行政執行之手段強制實 現其內容。行政處分於通知相對人後，不僅依通知之內容， 對相對人發生效力，基於信賴保護及法律安定之要求，行政 機關亦僅能依行政程序法第117 條以下規定，予以撤銷或廢 止。為行政處分如因書寫錯誤、計算錯誤、疏略及自動化作 業之錯誤時，至其所表現之內容與行政機關之意思不一致， 不僅其錯誤在客觀上一望可知，及應如何始為正確，亦十分 明白，從而存在所謂之「顯然錯誤」時，行政機關予以改正 ，並無損於相對人之信賴及法律安定。固不論其結果有利或 不利於相對人，對此種行政處分之瑕疵，皆應容許行政機關 隨時更正。但為避免更正之浮濫，得更正之錯誤雖不以誤寫 、誤算為限，誤寫及誤算，其錯誤亦須顯然始足當之。 ㈡原告所有系爭建物後旁屋頂第二層之構造物，經原處分記載 為以「RC、磚、金屬等材質，建造乙層高約3 公尺、面積約 33平方公尺」之違章建築，而依建築法第25條、第86條及臺 北市違章建築處理規則第25條第2 項第1 款第5 目規定，通 知原告系爭違建應予拆除。於本院審理中被告前往現場履勘 ，另以101 年11月12日北市都建字第10160992900 號函通知 本院（正本送本院，副本送原告）原處分查報系爭違建面積 有誤，應更正為32.1平方公尺等情，為兩造所不爭執，堪信 為真實。
㈢惟原處分之作成前，被告是否曾至現場履勘測量，以確定系 爭違建位置乙節，兩造即有所爭執，被告始終未能提出任何 曾至現場履勘、測繪之記錄，甚且未能提出被告派員至現場 之出差、出勤記錄以為原處分作成時曾實際至現場查訪之憑 證，是原處分對於被告所指系爭違建之實際位置、面積究竟 如何認定，殊無資料可憑（雖有現場採證照片，但僅限於外 觀，無從據此得知系爭違建實際面積與位置，照片影本附原 處分卷第26頁），其作成程序不無瑕疵。迄本院審理闡明， 被告始於101 年10月2 日前往現場勘驗，另製有被告違建查 報隊會勘紀錄表為憑（見本院卷第83頁），然測繪結果則與 原處分所載不同，雖被告主張應以101 年10月2 日之實測為 準，並以系爭函「更正」之，通知本院（正本送本院，副本
送原告）。然則，所謂「更正」係以顯然錯誤為限，原處分 所繪系爭違建位置、面積與系爭函所載已有不同，長寬尺寸 亦均有異，已難認為同一﹔尤其，原處分所載違建位置、面 積，查無所本，根本無從判斷其所表現之內容與被告意思究 竟是否一致，是而，原處分所存在之瑕疵並非誤寫、誤算之 顯然錯誤，而係作成處分前未調查事實之違法。被告如擬以 其所謂「更正函」所示位置、面積替代原處分就系爭違建之 認定，應踐行撤銷原處分，重為新處分，並為相關救濟教示 諭知之程序，而非僅止於更正。但被告仍堅詞主張系爭函為 僅更正函，認原處分記載無誤（見本院101 年12月4 日準備 程序筆錄，附本院卷第104 頁），又以本院為正本收受者， 於說明一中記載：「依貴院101 年10月23日當庭諭示辦理。 」誠不知該函究為訴訟中之陳報狀，抑或為對本院為更正之 通知。職是，被告於原處分作成前怠於實地勘查以確認事實 ，訴訟中始為事實調查，調查結果與原處分不同，復怠於踐 行撤銷原處分重為新處分程序，逕以「更正」為名而為重新 處分之實，要屬浮濫更正，應認原處分有內容不明確之違法 ，予以撤銷。
㈣至於系爭違建是否應即拆除，原與本案勝敗無涉，然為明確 兩造法律關係，茲足為被告是否另為處分之基礎，爰補論如 下：
1.按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為 內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市） 政府。」臺北市政府95年7 月5 日府工建字第0956010390 1 號公告：……公告事項：一、臺北市政府依建築法規定 主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委 任臺北市政府都市發展局辦理……。」是台北市政府轄內 建築法權限事項，被告得以其名義為之。
2.次按，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆 除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。 」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建 、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、……三、使 用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使 用執照。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及 監造人申請使用執照。直轄市、縣( 市)(局) 主管建築機 關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構 造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發 給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改 後，再報請查驗。」「違反第二十五條之規定者，依左列
規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分 之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆 除其建築物。」為建築法第25條第1 項前段、第28條第1 款、第3 款、第70條第1 項及第86條第1 款所明定。是建 築物本應依建造執照而建造，建造完成查驗核與建造執照 相符者，始核發使用執照。故而，建築物與使用執照不符 者，即屬違建，必要時得予拆除。亦即，在建築法適用地 區內，要無所謂「使用執照核前即已存在，而與使用執照 所載」不同之合法建物可言。依卷附系爭建物使用執照屋 突1 至3 層平面圖說、竣工圖說及竣工照片，比對系爭建 物現場照片，原核准屋突1 至3 層瞭望臺合法建築物後、 旁確已增建1 至3 層及屋頂鐵棚架等違建，其外觀顯有增 建及擴大之情事，加大外擴處可認係違建無誤。 3.第按，建築法第101 條規定「直轄市、縣（市）政府得依 據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後 實施。」臺北市政府依此授權，制定有「臺北市違章建築 處理規則」，其中第4 條第1 款、第2 款規定：「本規則 之用詞定義如下：一、新違建：指民國八十四年一月一日 以後新產生之違建。二、既存違建：指民國五十三年一月 一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違 建……。」第5 條第1 項規定「新違建應查報拆除。但符 合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。前項拍照列 管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙消 防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」第 25條規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處 理。但大型違建、列入臺北市政府專案處理或有危害公共 安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容 觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報 拆除。前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交 通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：一 、危害公共安全：指有下列各目情形之一者：……（五） 屋頂既存違建裝修隔出三個以上之使用單元或加蓋第二層 以上之違建。」核上開規則均屬臺北市政府基於建築法地 方主管機關之權限，為實施建築管理，有效執行建築法有 關違章建築之處理原則，而屬細節性、技術性之行政規則 ，應值援用。是屬新違建者，原則上應查報拆除﹔屬舊違 建者，原則上拍照列管，但有礙公共安全者，則應優先執 行查報拆除。系爭違建於83年12月31日前即已存在，為兩 造所不爭執，可認為既存違建。被告以系爭違建係「屋頂 既存違建加蓋第2 層以上」，該當臺北市違章建築處理規
則第25條第2 項第1 款第5 目規定，而認危害公共安全， 固非無據。然則，觀諸卷附現場照片以觀（原處分卷第20 頁、第21頁及第27頁），系爭違建其實係「屋頂違建第2 層」並非「加蓋第2 層以上」（被告99年11月8 日北市都 建字第09960692400 號裁處書附註欄亦僅記載系爭違建為 「屋頂違建第二層」，而非加蓋第2 層以上，見原處分卷 第24頁，上開裁處書業經臺北市政府100 年10月20日府訴 字第10009122500 號訴願決定以未載明具體事實及法文而 撤銷），必須具連第3 層方為加蓋第2 層以上，至於第3 層（即原處分卷第27頁照片標示3 位置）是否為違建，依 卷存資料尚無從知悉。苟若亦屬違建而與系爭違建相連有 「加蓋第2 層以上」情事，因原處分並未命其併為拆除， 僅拆除系爭違建部分，是否影響第3 層結構，而有危害公 安之虞，亦應併為裁量。
五、綜上，原處分有內容不明確之違法，訴願決定未查，予以維 持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日 書記官 徐子嵐