宣 示 判 決 筆 錄 100年度北簡字第3325號
原 告 李世英
章大銘
章大釗
章大鈺
章大錦
訴訟代理人 湯明亮律師
複代理人 周明榮律師
被 告 張福泰
上列當事人間100年度北簡字第3325號債務人異議之訴事件，於
中華民國101年12月13日言詞辯論終結，102年1月3日下午4時在
本院臺北簡易庭第二法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於後：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟伍佰捌拾叁元由原告負擔。 事實及理由要領
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、 第2項分別定有明文。本件被告以本院99年度司拍字第270號 准予拍賣抵押物裁定為執行名義，經本院以99年度司執字第 111978號拍賣抵押物事件強制執行（下稱系爭執行程序）， 而系爭執行程序尚未終結等情，業經本院依職權調閱前開執 行卷宗查明無訛，因拍賣抵押物裁定為無確定判決同一效力 之執行名義，故不論該拍賣抵押物裁定成立之前或之後所發 生債權不成立或消滅或妨害債權人請求之事由，債務人均得 提起債務人異議之訴，原告提起本訴，自屬合法，合先敘明 。
二、原告主張：
㈠被告前以本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定及臺灣 高等法院99年度抗字第174號裁定為執行名義，聲請對原告 所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分萬 分之50及其上2296建號建物全部（即門牌臺北市○○街0段
00號11樓之4）之抵押物（下稱系爭不動產）強制執行，經 本院以99年度司執字第111978號拍賣抵押物強制執行事件在 案。惟本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定所示之抵 押權，係擔保新臺幣（下同）240,000元之債權及每萬元每 逾一日以20元計算之違約金債權之清償。而系爭240,000元 債權之清償期為79年4月5日，迄今已20多年，其請求權於94 年4月6日已罹於15年時效而消滅，原告自得以時效抗辯而拒 絕給付，又依民法第880條之規定，其所擔保之抵押權於99 年4月6日之前並未實行，其抵押權因而消滅。 ㈡再者，每萬元每逾一日以20元計算之違約金，與每萬元每逾 一日以20元計算之遲延利息相同，均係按日計算，為不滿1 年之定期債權，其各期請求權與利息相同，均適用民法第12 6條之5年短期時效；且本件違約金債權係屬於損害賠償總額 預定性之違約金，非懲罰性違約金，與本件主債權即該筆24 萬元債權亦有從屬關係，主權利即24萬元債權請求權既已罹 於時效而消滅，則從權利之本件違約金請求權時效縱未完成 ，亦隨之而消滅，此有最高法院70年臺上字第3511號判決意 旨、臺灣高等法院99年度上易字第188號判決、最高法院99 年度第5次民事庭會議決議、99年度上字第391號判決可資參 照，是以，原告自亦得以時效抗辯拒絕給付。又依民法第14 5條第2項規定，本件違約金請求權既已罹於時效而消滅，即 不得對抵押物取償。
㈢復以，每萬元每逾一日以20元計算之違約金，顯屬過高，被 告依法自不得以每萬元每逾一日以20元計算請求違約金。 ㈣綜上，本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定所示之240 ,000元債權請求權及每萬元每逾一日以20元計算之違約金請 求權，均已消滅，原告自得以時效抗辯而拒絕給付，其所擔 保之抵押權亦已消滅。為此，依強制執行法第14條第1項之 規定起訴請求，並聲明：鈞院99年度司執字第111978號拍賣 抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。三、被告則以：本件債權並未約定利息或遲延利息，而本件違約 金之給付金額須於強制執行程序拍定後始得確定，故非定期 給付債權，並無5年時效之問題，其時效亦應自拍定日起算 ；再者，違約金債權係獨立之債權，非屬從權利，其消滅時 效期間應與原債權分別計算；復以，原告前已提起塗銷抵押 權登記之訴，經鈞院99年度北簡字第11933號判決部分勝訴 ，原告就該判決不利部分提起上訴，經鈞院100年度簡上字 第120號判決駁回其上訴確定在案。則本件抵押權尚屬有效 存在。若認違約金過高，被告願減為請求遲延一天每萬元10 元之違約金等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告前於79年1月6日向被告借款240,000元，約定清償期為7 9年4月5日，並於79年1月10日以原告所有系爭不動產設定抵 押權為擔保，經登記在案。惟屆期原告僅繳付違約金及利息 至80年11月4日止即未再給付，被告於99年11月24日向本院 聲請准予裁定拍賣抵押物，嗣原告於100年3月16日提起本件 債務人異議之訴，並於100年3月28日供擔保提存175,000元 後，系爭執行程序於本院100年度北簡字第3325號債務人異 議之訴判決確定前，暫予停止。
㈡原告前曾向被告提起請求塗銷抵押權登記之訴，經本院99年 度北簡字第11933號判決，確認被告對原告240,000元之債權 不存在，而關於請求被告將系爭不動產，於79年1月10日向 臺北市建成地政事務所設定登記之抵押權塗銷部分，經判決 敗訴駁回。原告並就敗訴部分提起上訴，經本院100年度簡 上字第120號判決上訴駁回。上開事實，業據兩造分別提出 本院99年度司拍字第270號抵押物拍賣裁定及100年2月22日9 9年度執字第111978號拍賣抵押物強制執行事件之執行命令 、99年度北簡字第11933號判決、100年度簡上字第120號判 決等件影本，並經本院依職權調閱99年度司執字第111978號 執行事件卷宗查核無訛，堪信為真。
五、兩造爭執事項：原告主張被告對原告之系爭240,000元債權 請求權及每萬元每於一日以20元計算之違約金債權均已罹於 時效消滅，為擔保240,000元債權提供系爭不動產設定登記 之抵押權亦因未於法定期間內實行而消滅，被告否認原告上 項主張，並以前揭情辭置辯，茲就原告上項請求是否有理由 ，分別說明如下：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；並因承認而中斷；而時效中斷者，自中斷之事 由終止時，重行起算；且時效完成後，債務人得拒絕給付； 民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款、第 137條第1項、第144條第1項分別定有明文。本件原告於79年 1月6日向被告借款240,000元，約定清償期為79年4月5日， 並於79年1月10日以原告所有系爭不動產設定抵押權為擔保 ，經登記在案。嗣後兩造因原告無力償還而協議延期清償， 惟原告僅繳付違約金及利息至80年11月4日止即未再給付， 是依前揭規定，原告既於80年11月間給付利息予被告，即可 認係原告對於兩造間存有借貸契約之承認，被告借款請求權 時效亦因原告之承認而中斷，並自80年11月4日重行起算15 年，至95年11月4日即已消滅。
㈡次按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權者，其 抵押權消滅。民法第880條定有明文。經查，系爭24萬元債 權業於95年11月4日消滅，已如前述，而被告於99年11月24 日即向本院聲請拍賣抵押物，則原告既已於系爭24萬元債權 請求權時效完成後，5年期間內實行抵押權，即於前述規定 相符，系爭抵押權自難認已然消滅，原告此主張系爭抵押權 已消滅云云，即不可採。
㈢另按，強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴，為形 成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不 成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決 宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法 就抵押債權之數額為確認之判決，此有最高法院51年10月8 日民刑庭總會決議(三)、40年臺抗字第80號判例意旨可資參 照。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院僅就抵押權人 提出之文件為形式上審查，而不審究實體權利部分有無理由 ，其准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性 質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押 權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為 准予拍賣之裁定，並為拍賣之執行，至於債權人得受償之實 際債權金額為何？亦應另視債權人實際提出之債權證明，並 經執行法院確認後，方得分配受償，若債務人否認債權人債 權證明之債權存在或對數額存有爭執，則應另以其他訴訟程 序救濟，而非提起債務人異議之訴。
㈣綜上，強制執行法第14條第2項所謂債務人異議之訴為形成 之訴，該訴訟即無法就抵押債權之數額為確認之判決。而抵 押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行 使權利。換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押 權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債 權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。而本件原告所有系 爭不動產既為同一債權之擔保設定抵押權，復未限定各個不 動產所負擔之金額，則因設定抵押權所提供之土地及建物， 均須擔保債權之全部，在債權未全部清償前，尚不生抵押權 部分消滅之效力，此亦有最高法院52年台上字第1693號判例 意旨參照，則執行法院依此執行名義所為之執行程序僅有一 個，無從因抵押權擔保債權之部分消滅予以分割，至於原告 另主張系爭不動產他項權利證明書所載「每萬元每逾一日按 20元計算」之違約金約定，明顯過高，應予以酌減云云，係 對於金錢債務之數額加以爭執，則應另行提起確認之訴，而 無從以異議之訴逕行排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。 是原告執前揭理由主張本院99年度司執字第111978號拍賣抵
押物之強制執行程序，應予撤銷，自無可採。
六、從而，原告依強制執行法第14條提起本訴，並以聲明請求撤 銷本院99年度司執字第111978號拍賣抵押物之強制執行程序 ，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條之規定，依 後附計算書確定應由原告負擔之訴訟費用金額如主文所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及原告所提之 最高法院70年臺上字第3511號判決、臺灣高等法院99年度上 易字第188號判決、最高法院99年度第5次民事庭會議決議、 99年度上字第391號判決，因與本案基本事實未盡相同，而 不影響本判決結果，乃不一一論述，應併敘明。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 林碧華
法 官 詹駿鴻
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
書記官 林碧華
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 12,583元
合 計 12,583元