臺中高等行政法院判決
101年度訴更一字第14號
102年1月24日辯論終結
原 告 黃春枝
訴訟代理人 張智翔 律師
被 告 內政部
代 表 人 李鴻源
訴訟代理人 秦錚錚
鄭倩如
被 告 交通部公路總局
代 表 人 吳盟分
訴訟代理人 徐文宗 律師
複 代 理人 林雅儒 律師
參 加 人 南投縣政府
代 表 人 李朝卿
訴訟代理人 詹世財
上列當事人間因確認徵收法律關係不存在事件，提起行政訴訟，
前經本院於100年8月4日以99年度訴字第445號判決駁回原告之訴
，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於101年3月29日以101
年度判字第288號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
（一）本案核准徵收處分之原處分機關為臺灣省政府，惟精省後 ，臺灣省政府業務分別由行政院各部會處局署等承受。茲 依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條第1項規 定：「省政府與其所屬機關（構）或學校原執行之職權業 務，依其事務性質、地域範圍及興辦能力，除由行政院核 定，交由省政府辦理者外，其餘分別調整移轉中央相關機 關或本省各縣（市）政府辦理。」及行政院民國（下同） 88年6月30日（88）臺內字第25355號令頒布之「內政部主 管法律及中央法規配合臺灣省政府功能業務與組織調整整 理表」，本件原處分機關臺灣省政府原來職掌有關土地徵 收之業務應移由內政部承受。從而，本件原告以內政部為 被告，於法並無不合。
（二）按行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其 參加訴訟，行政訴訟法第44條第1項定有明文。本件確認 訴訟，本院認有由南投縣政府輔助被告之必要，爰命其參
加訴訟。
二、事實概要：
緣改制前臺灣省交通處公路局（現為被告交通部公路總局） 辦理「延平溪頭線公路拓寬工程」用地之取得，原係採取協 議收購方式，並依照協議價格發放各項補償費，惟因部分土 地所有權人未受領，致無法結案，該局為便於早日完成補償 及產權移轉程序，及時取得用地，乃擬具徵收土地計畫書， 報經前臺灣省政府以民國（下同）67年6月19日府民地四字 第59709號函核准徵收南投縣竹山鎮○○○段○○○○段○○○ ○○號等393筆土地，合計面積6.6257公頃，並一併徵收其土 地改良物在案，其中鹿谷鄉○○段528-13、528-15、531-7 及531-9地號等4筆土地為原告所有（下稱系爭土地）。參加 人接獲上開核准函後，即以67年9月1日投府地權字第90264 號公告徵收（公告期間自67年9月1至同年9月30日），並以 67年10月9日投府地權字第100729號函通知土地所有權人及 土地他項權利人於同年10月16日前至竹山地政事務所領取補 償費。其間，系爭土地之前土地所有權人訴外人詹許昭（應 有部分均為1/3）及鄭宋秀枝（應有部分均為2/3），雖於64 年5月間於改制前臺灣省交通處公路局辦理協議收購時已領 取地價款，但未配合需地機關辦理系爭土地之買賣登記，隨 後詹許昭並於67年4月間將系爭土地應有部分出售給原告， 另鄭宋秀枝之繼承人鄭耀坤亦於67年4月間將系爭土地應有 部分出售給原告。由於系爭土地之領款人與登記簿登記之名 義人不同，需用土地人前臺灣省交通處公路局無法辦理產權 移轉登記，遂將原告所有系爭土地列入上述補辦徵收案陳報 徵收。迄至土地徵收條例於89年2月2日施行，依該條例第60 條規定，在本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者， 除另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續 辦理結案。參加人即自94年起陸續清理，發現訴外人詹許昭 、鄭宋秀枝2人原辦理協議收購時領取之地價款尚未繳回， 遂分別於96年10月22日以府地權字第09601998530號函及96 年10月12日以府地權字第09601948420號函通知詹許昭之繼 承人及鄭宋秀枝之繼承人繳回地價款，並以97年3月21日府 地權字第09700594900號函繳還被告交通部公路總局所屬第 二區養護工程處收訖；另外發現原告無領取系爭土地之地價 補償費印領清冊及提存法院之相關資料，無法辦理土地所有 權移轉登記，遂於96年11月12日以府地權字第09602133920 號函通知原告於96年11月23日至參加人所屬地政局地權管理 課領取補償費，原告未如期領取，參加人乃依土地徵收條例 第26條規定將原告應領之補償費合計新臺幣（下同）14,647
元繳存「土地徵收補償費保管專戶」，並以96年12月25日府 地權字第09602386080號函通知原告，請原告於保管期間15 年內具領，再以97年1月22日府地權字第09700207170號函囑 託轄區地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記於中華民 國名下（管理機關：交通部公路總局，登記日期97年2月12 日）。原告不服，先於97年4月29日提起訴願，主張：本案 參加人與被告交通部公路總局在辦理「延平溪頭線公路拓寬 工程」之土地徵收過程，未依法通知原告，違反土地法第22 7條第1項規定及土地法施行法第56條；且未依法通知原告領 取補償費，違反土地法第233條第1項規定，及未於公告徵收 後15日內發放原告之補償費完竣，違反土地法第233條第1項 及土地徵收條例第20條第1項。又參加人與被告交通部公路 總局於補償費發放完竣前，即進入原告所有之土地施作工程 ，違反土地法第231條第1項規定；未於補償費發放期限屆滿 後之3個月內將原告之補償費存入保管專戶，並通知原告， 違反土地徵收條例第26條第1項，造成原告權益嚴重受損， 本案徵收應自始不生效力云云，惟遭行政院以97年10月27日 院臺訴字第0970091491號訴願決定「訴願不受理」在案。原 告另以96年11月19日申請函向被告內政部（收文日為97年7 月11日）請求依土地徵收條例施行細則第22條規定確認系爭 土地徵收處分失效，案經被告內政部土地徵收審議委員會第 207次會議決議「應無徵收失效」，經被告內政部以98年3月 10日臺內地字第0980047969號函通知參加人並轉知原告，嗣 經參加人以98年3月12日府地權字第09800561580號函知原告 。原告不服，遂提起本件行政訴訟。案經本院於100年8月4 日以99年度訴字第445號判決駁回原告之訴後，原告不服， 提起上訴，經最高行政法院於101年3月29日以101年度判字 第288號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。三、本件原告主張：
（一）本件確認訴訟具備訴之利益，原告可得依行政訴訟法第6 條訴請確認徵收法律關係不存在之訴：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。」行政訴訟法第6條第1項規定著有明文，所謂「 具有即受確認判決之法律上利益」，須因行政處分是否生 效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。本 件原告所有系爭土地經徵收為道路用地，系爭徵收關係是 否無效或因而失效，係原告得否主張不當得利及損害賠償 等權利行使之前提，原告對於徵收是否失效自具有法律上
之利害關係。本件徵收案是否失效，原告前以96年11月19 日申請函請求內政部確認，由內政部轉請參加人轉知，而 內政部以98年3月10日之臺內地字第0980047969號函謂「 本案並無徵收失效之情事，嗣再經被告內政部以98年9月1 6日臺內地字第0980171021號函覆，仍認經內政部核定無 徵收失效之情事在案。是以被告明知已有上開徵收失效之 情事，惟仍拒絕自行更正廢止原失效之徵收案，故原告對 於徵收是否失效，自具有法律上之利害關係，而得依法提 起本件確認之訴。
⒉復查，原告另依行政訴訟法第7條規定，以對被告公路總 局主張不當得利而合併於本件訴訟中合併請求，併予陳明 。
（二）本件被告等未依法完成徵收，竟將人民所有之土地，違法 移作道路用途，並違法登記為國有土地，妨害人民使用收 益系爭土地，侵害人民財產權：
⒈按「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土 地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利 人。前項公告之期間為30日。」「徵收土地應補償之地價 及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。但因實施 國家經濟政策，或舉辦第208條第1款、第2款或第4款事業 徵收土地，得呈准行政院以土地債券搭發補償之。」行為 時土地法第227條、第233條定有明文。次按「……二需用 土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費 額繳交主管地政機關發給完竣者，依照司法院院字第2704 號解釋，其徵收土地核准案固應從此失其效力。但於上開 期間內，因對補償之估定有異議，而由該管市縣地政機關 依法提交標準地價評議委員會評定，或經土地所有人同意 延期繳交有案者，不在此限。……」「國家因公用或其他 公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合 理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所 有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以 補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故 補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第15條規定， 人民財產權應予保障之意旨。準此，土地法第233條明定 ，徵收土地補償之地價及其他補償費，應於『公告期滿後 15日內』發給。此項法定期間，雖或因對徵收補償有異議 ，由該管地政機關提交評定或評議而得展延，然補償費額 經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人 ，並限期繳交轉發土地所有權人，其期限亦不得超過土地 法上述規定之15日（司法院院字第2704號、釋字第110號
解釋參照）。倘若應增加補償之數額過於龐大，應動支預 備金，或有其他特殊情事，致未能於15日內發給者，仍應 於評定或評議結果確定之日起於相當之期限內儘速發給之 ，否則徵收土地核准案，即應失其效力。……」經司法院 釋字第110號解釋及釋字第516號解釋在案。依上引行為時 土地法第233條及司法院解釋意旨，徵收補償費未於公告 期滿後15日內繳交主管地政機關，使應受補償人隨時可受 領者，除有不可歸責於補償機關之事由，致未於法定期間 發給補償費完竣者，或經土地所有人同意延期繳交者，或 應增加補償之數額過於龐大，應動支預備金，及有其他特 殊情事外，致未能於15日內發給者，仍應於評定或評議結 果確定之日起於相當之期限內儘速發給之，否則徵收土地 核准案，即應失其效力。此外，土地法第233條規定徵收 土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內 發給之，係指需用土地人應於公告期滿15日內，將應補償 地價及其他補償費額繳交直轄市或縣（市）地政機關，及 該地政機關應於公告期滿15日內通知土地所有權人領款， 使土地所有權人處於隨時可領取之狀態而言。直轄市或縣 （市）地政機關如已合法通知應受補償人領款，而因應受 補償人拒絕受領、不能受領或所在地不明，致未能發給， 雖未為提存，該徵收土地核准案並不因此失其效力（本院 97年2月份庭長法官聯席會議決議參照）。復按行政法院 應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；行政法 院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護 公益者，亦同。行政訴訟法第125條第1項、第133條前段 分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第 277條前段定有明文。是行政法院在審理案件時應盡闡明 義務，使當事人盡主張事實及聲明證據之能事，並盡職權 調查義務，以查明事實真相，避免真偽不明之情事發生， 惟如已盡闡明義務及職權調查義務後，事實仍真偽不明時 ，則作舉證責任之分配，使應負舉證責任之人負擔該不利 之結果。
⒉經查本件被告或參加人均未提出確有通知原告前往領取系 爭土地徵收補償費之送達回執以實其說，則此部分事實既 經原告予以爭執，則該有無通知送達原告乙事之積極事實 ，依舉證責任分配原則，自應由主張有該有利事實之被告 或參加人負舉證責任。
⒊惟查，本件原告迄今30多年來，從未曾接獲任何徵收通知 或公告，且原告未曾赴參加人領取任何徵收補償費，相關
被告之答辯內容及原告之反駁意見分別說明如下： ⑴被告內政部答辯部分：「查被告內政部雖以通知原告領 取補償費之送達及回執等文件，因921地震毀滅，後因 查無原告已領價之印鑑清冊及提存資料，致無法查證是 否領取補償費，但於96年間，因查無原告領取系爭土地 之地價補償費印鑑清冊，亦無系爭土地補償費已提存法 院之資料，遂於96年11月12日府地權字第09602133920 號函通知原告領款，而上開96年之領價通知係為清理舊 案所需」云云；惟查：被告收受參加人96年11月12日府 地權字第09602133920號函及96年11月27日府地權字第0 9602214220號函中，均明確表示原告確未領取系爭土地 之補償費，並非被告所稱無法查證原告是否已領取徵收 補償費。另被告交通部公路總局所屬第二區養護工程處 前函覆原告96年8月23日申請書內容，所回覆之徵收土 地清冊中，該清冊內容並無任何簽收紀錄或證明，亦足 以證明於徵收公告期滿未通知原告領取補償費，況被告 內政部既認其無任何通知原告有關發放補償費之證明文 件，自不得認定當時確有通知原告一事。綜上所陳，顯 見被告所辯並不足採。又被告內政部抗辯「系爭土地原 地主已經領迄補償費，可見系爭土地之原地主是屬於同 意且已經價購完畢的地主」云云；惟查：依據參加人10 0年2月10日之答辯狀第2頁陳稱：「由於本案4筆土地之 領款人與登記簿登記之名義人不同，需用土地人（前臺 灣省交通處公路局）無法辦理產權移轉登記，遂再將原 告所有坐落鹿谷鄉○○段528-13、528-15、531-7、531 -9地號等4筆土地，及部分業主死亡未辦理繼承者，列 入補辦徵收案陳報徵收；本府辦理舊案清理時發現詹許 昭、鄭宋秀枝2人原辦理協議價購時領取之地價款尚未 繳回，遂分別於96年10月22日府地權字第09601998530 號函及96年10月12日府地權字第09601948420號函通知 詹許昭之繼承人及鄭宋秀枝之繼承人繳回地價款，並以 97年3月21日府地權字第09700594900號函繳還交通部公 路總局第二區養護工程處收迄。」等語。足證本案4筆 土地，確實已依徵收程序陳報徵收，並不適用協議價購 程序；況且，原地主領受之土地補償費亦經參加人追回 ，被告內政部答辯所稱，系爭土地已經協議價購完畢云 云，實與事實不符，自不足採信。再查，本案4筆土地 係前臺灣省交通處公路局辦理「延平溪頭線拓寬工程」 ，層報前臺灣省政府67年6月19日府民地四字第59709號 函核准徵收，嗣後參加人乃於67年9月1日67投府地權字
第90264號函公告徵收。據上，可知本案4筆土地，係於 67年9月1日公告徵收，自此，本案4筆土地即應依徵收 程序處理，與先前之協議價購程序完全無關。
⑵被告交通部公路總局答辯部分：查被告交通部公路總局 雖以鈞院98年度訴字第8號判決，謂執行徵收機關並無 未合法通知或不通知之情形，然查，本件徵收當時，雖 未要求通知應行送達之方式，然查，被告交通部公路總 局所屬第二區養護工程處前函覆原告96年8月23日申請 書內容，所回覆之徵收土地清冊中，該清冊內容並無任 何簽收紀錄或證明，且該清冊之備考欄內有「地價及其 他補償費已領訖」之章戳文字，且在原告姓名旁分別記 載「所有權人與領款人不一致」、「未移轉」等手寫的 註記文字，亦足以證明於徵收公告期滿未通知原告領取 補償費，已如上述，自不得認定確有通知原告領取補償 費，且查，本件執行徵收機關除未通知原告領取徵收補 償費外，且未曾向法院辦理提存或通知提存等等違法事 實，均顯示徵收程序未依法律規定辦理完成，故系爭土 地之徵收業已失其效力，系爭公法上徵收法律關係已不 存在。次查土地法第14條第1項及第2項規定：「左列土 地不得為私有：……五、公共交通道路。」「前項土地 已成為私有者，得依法徵收之。」是以行政主管機關在 徵收補償實現前，自不得以公用地役關係主張為其法律 上之原因，公用地役關係並非使得需用地被告在徵收前 得無償使用，且查，本件被告需用地機關未依法於法定 期限內核撥補償費，參加人亦遵照法律規定，致未能於 法定期限發放徵收補償費，即先行於系爭土地上註記禁 止移轉之登記事項「公告徵收禁止分割、合併、移轉及 設定他項權利67年9月1日67投府地權字第90264號函公 告徵收」，而迄於97年2月12日系爭土地始以徵收為登 記原因及登記日期，於該日完成系爭土地移轉登記，非 但限制原告對於系爭土地之使用權，更限制原告對於系 爭土地處分之所有權能，而造成系爭土地作為道路使用 ，並非既成道路形成公用地役關係（參司法院釋字第40 0號解釋理由書，至於被告交通部公路總局所稱時效取 得與既成道路行成公用地役關係無關），而係因被告非 法之行政行為所致，由被告直接侵害造成原告私有土地 非法變成道路用地之結果，故基於憲法保障人民財產權 之意旨，原告自得主張公法上之不當得利。
⑶末查，被告交通部公路總局復辯稱「參加人辦理系爭土 地的使用，已於64年間與原地主完成價購，並發放補償
費給原地主，使用系爭土地施工作為道路使用，不是沒 有法律上原因」云云。惟查，本案4筆土地，確實已依 徵收程序陳報徵收，並不適用協議價購程序；況且，原 地主領受之土地補償費亦經參加人追回，均已詳如前述 ，被告所辯，自無足採，原告自得主張公法上之不當得 利。
⒋經原告追查，參加人亦自認自94年間，其著手陸續清理未 結案之徵收案件後，始發現原告之系爭土地尚未領取徵收 補償費，亦尚未辦理產權移轉登記而進行徵收案之清理， 確有違法，遂於96年10月22日始要求被告交通部公路總局 撥付補償費後，始於96年11月12日（距67年9月1日發文公 告徵收，已長達29年之久）再為「補正」發函通知原告， 須於96年11月23日上午至該府補領土地徵收補償費（詳參 加人96年11月12日府地權字第09602133920號函），惟被 告自徵收處分之日起30多年來，既未將徵收處分公告送達 原告，亦未通知原告依法領取補償費，違反土地法、土地 徵收條例之徵收程序作業「送達徵收通知」、「通知領取 補償費」及「法定期限內發放補償費完竣」，完全不符法 定程序，且被告交通部公路總局，並未於公告期滿15日內 （即67年10月15日前），將補償費繳交參加人發放完竣， 而係於30年後之96年10月22日，經參加人之要求始將補償 費繳付，參加人始於96年11月12日以書函通知原告於96年 11月23日領取補償費，嗣後遲於96年12月25日繳存臺灣銀 行南投分行之補償費保管專戶，故本件被告繳交補償費及 該管縣市主管機關補償費發放完竣之時間係於96年間，已 明顯逾越法定期間，是依法系爭土地核准徵收案失其效力 ，兩造間之公法上徵收法律關係已不存在。
⒌按土地法第227條第1項、第233條第1項前段業已明文規定 ：「直轄巿或縣（巿）地政機關於接到中央地政機關通知 核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及他 項權利人。」「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應 於公告期滿後15日內發給之。」（按：前開土地法第227 條第1項於35年4月29日至78年12月29日修正前之規定為： 「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土地 案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人 。」另同法第233條第1項前段規定，自35年4月29日修訂 後，即同上開條文內容）；且上開土地法第227條第1項所 謂之「通知」，依土地法施行法第56條第1項第1款規定， 必須以「書面通知」為之，始為合法，故以當時之土地法 及相關規定，業明文政府機關辦理徵收土地作業時，除「
公告」外，尚須「個別以書面通知」土地所有權人。然自 67年9月1日參加人67投府地權字第90264號公告徵收以來 ，原告從未接獲任何土地徵收之通知，亦無「領取補償費 通知」，被告對於原告所有系爭土地之徵收，顯然違法， 是依法系爭土地核准徵收案失其效力，兩造間之公法上徵 收法律關係已不存在。
⒍依據89年2月2日公布之土地徵收條例第26條第1項規定： 「直轄市或縣（市）主管機關應於國庫設立土地徵收補償 費保管專戶，保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補 償費，不適用提存法之規定。直轄市或縣（市）主管機關 應於本條例規定應發給補償費之期限屆滿次日起三個月內 存入專戶保管，並通知應受補償人。自通知送達發生效力 之日起，逾15年未領取之補償費，歸屬國庫。」補償費應 於補償費發給期限屆滿後3個月內存入保管專戶，本件參 加人係至96年12月25日才將所謂之徵收補償費，存入臺灣 銀行南投分行之徵收補償費保管專戶，並發函通知原告， 顯已逾越上開土地徵收條例所明定之3個月期限，況查， 依據土地法第237條第1項雖規定，主管地政機關得就補償 地價或其他補償費予以提存，係為使應受補償人獲得補償 ，並使需用地機關得依同法第235條規定，取得徵收土地 之所有權以興辦公共事業，然主管機關於應受補償人拒絕 受領或不能受領，或應受補償人所在地不明時，依前開規 定將補償地價或其他補償費予以提存後，依民法第328條 規定，固可發生使應受補償人負擔提存物毀損滅失之危險 ，及主管機關免支付利息或賠償其孳息未收取之損害之效 力，惟上開規定，不論依民法規定辦理提存或是依據土地 徵收條例辦理繳存保管專戶，並未能排除依司法院解釋補 償地價及其他補償費未於法定期限內發給所應發生徵收案 失效之效力，承上，系爭土地核准徵收案失其效力，兩造 間之公法上徵收法律關係已不存在。
⒎再依原第一審查明認定之事實可知，系爭土地於本件公告 徵收前，曾由原土地所有權人詹許昭、鄭宋秀枝同意採取 協議收購方式，並依照協議價格發放各項補償費（64年5 月間），且原土地所有權人詹許昭及鄭宋秀枝已領取該補 償費在案，嗣因該協議價購方式，有部分業主迄未受領， 致無法結案，始改依本件徵收程序辦理，參加人乃以67年 9月1日函公告徵收；而原告係分別於67年4月間自原土地 所有權人詹許昭及鄭宋秀枝之繼承人鄭耀坤處，買受系爭 土地（依原第一審卷內土地登記簿登載於67年5月9日辦理 移轉登記為所有權人）。可見系爭土地於參加人為公告徵
收時，該土地之所有權已變更為原告所有，故相關徵收程 序之公告、通知及補償費之發給，自應對該徵收當時之土 地所有權人即原告為之始為適法。然參諸內政部提出之有 關用地地價補償費印領清冊，其土地所有權人姓名欄記載 為前土地所有權人「詹許昭」及「鄭宋秀枝」，而領款人 蓋章欄復蓋用該2人之印文，並非原告，顯見參加人當時 縱有通知各土地所有權人領取補償費，依上開用地地價補 償費印領清冊之記載，其通知之對象即應為前土地所有權 人「詹許昭」及「鄭宋秀枝」，而非原告。又系爭土地徵 收補償款，原於67年間徵收時，並未為提存，迨96年間， 始由參加人以96年11月12日函通知原告於96年11月23日至 參加人所屬地政局地權管理課領取該補償費，準此，均足 證明67年10月間系爭土地徵收補償費確實未曾依法撥付於 原告受領；且亦足證明參加人當時並未踐行合法通知原告 之程序。
⒏據上，參加人既未曾於67年10月間踐行合法通知原告之程 序；亦未曾依法將系爭土地徵收補償費撥付於原告受領， 參照前開行為時土地法第227條、第233條暨司法院大法官 會議相關解釋之意旨，足證本件系爭土地核准徵收案業已 失其效力，兩造間之公法上徵收法律關係已不存在。（三）本件兩造間之公法上徵收法律關係既已不存在，原告自得 請求被告依公法上不當得利，賠償原告所受損害及所失利 益，並應於依法重新辦理完成系爭土地徵收前，按月給付 予原告相當於租金之損害賠償：
⒈依照土地法第231條、第232條第1項、第235條規定，徵收 公告後，徵收土地應補償之地價及其他補償費發給完竣前 ，原土地所有權人有繼續使用該徵收土地之權，需用土地 人原則上不得使用該土地，亦無法取得徵收土地之所有權 ，以開始使用徵收土地興辦公共事業。是補償地價或其他 補償費一日不發給，徵收土地之目的即無法完成。依土地 法第231條但書、第232條第1項規定，需用地機關於徵收 公告後，得進入徵收土地內工作；土地所有權人就徵收土 地之移轉、設定負擔或使用則受重大限制，即如本件被告 需用地機關未依法於法定期限內核撥補償費，致參加人亦 未能於法定期限發放徵收補償費，即先行於系爭土地上註 記禁止移轉之登記事項，而迄於97年2月12日系爭土地始 以徵收為登記原因及登記日期，於該日完成系爭土地移轉 登記，惟已有違徵收目的，並使土地所有權人之權利繼續 遭嚴重損害，進而妨害原告基於土地所有權人權利之行使 。基此，本件被告與應受補償人間權益之保護，顯已失衡
。
⒉再者，依據司法院大法官會議釋字第409號解釋，係以「 人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限 制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及 第143條第1項之規定自明。徵收私有土地，給予相當補償 ，即為達成公用需要手段之一種，……土地法第208條第9 款及都市計畫法第48條係就徵收土地之目的及用途所為之 概括規定，但並非謂合於上述目的及用途者，即可任意實 施徵收，……仍應受土地法相關規定及土地法施行法第49 條比例原則之限制……」，依據上開原告所具理由述明， 本件系爭土地於國家因徵收取得系爭土地所有權之前，即 先行將私人土地開闢為道路用地，供公眾通行之用，基於 公用需要及公益之目的，且長期違法通行之事實狀態下， 原告已無法回復系爭土地為私人所有，而就系爭土地基於 私人目的為使用、收益，甚或移轉處分。
⒊被告交通部答辯稱：「原告所有之系爭4筆土地至遲於64 年起即經土地所有權人同意做為道路使用，且自69年起地 目即登記為『道』，至少已實際供公眾通行30餘年，顯然 已屬具有公用地役關係之既成道路，其受益者實為通行之 社會大眾，並非被告交通部公路總局……」云云。惟按「 公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度，其意 義依最高行政法院45年判字第8號、46年判字第39號等判 例意旨，係指土地成為道路，供公眾通行，既已歷數十年 之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在， 此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有 權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得 違反供公眾通行之目的。是公用地役關係之法效果，僅具 禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚 不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益 上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依 正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用 該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土 地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家 賠償（最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨參照） 。又依司法院釋字第400號解釋所示，既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通 行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷， 所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日
據時期、八七水災等）為必要」。經查，原告所有之系爭 四筆土地係於民國69年間始經被告交通部公路總局施工開 闢為道路，在此之前原告所有之系爭4筆土地顯非做為道 路使用，原非不特定之公眾通行所必要，亦非經歷之年代 久遠，一般人無復記憶其確實之起始之道路，與私有土地 形成公用地役關係之要件不合，揆諸上開司法院大法官釋 字第400號解釋理由書所示之既成道路成立公用地役關係 之情形不符，是原告所有之系爭4筆土地並非既成道路， 實難認具有公用地役關係存在。再者，參照上開最高行政 法院97年度判字第1082號判決意旨，公用地役關係之法效 果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極 功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國 家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時 ，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序， 擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。是原告所 有之系爭4筆土地既均未經被告依法辦理徵收，被告擅自 使用該土地者，其使用行為即屬違法行為，被告交通部公 路總局自不得再行主張有權占有。
⒋查本件系爭土地以96年1月之公告現值計算，合計即高達 6,621,500元而以系爭土地於97年2月12日始移轉為國家所 有，以移轉系爭土地所有權當時之公共建設之徵收用地計 價方式，以公告現值加計4成計價，徵收補償費應為9,270 ,100元，惟參加人96年11月12日府地權字第09602133920 號函所示，謂將應給付予原告而繳存保管專戶之徵收補償 費，數額僅為14,647元，為系爭土地公告現值合計價值之 千分之2.2，侵害結果與手段目的相較，顯然不符比例原 則，且因系爭徵收案失效，兩造間之公法上徵收法律關係 已不存在，被告應重新辦理徵收，以符合系爭土地所有權 與使用收益狀態之所有權能一致。
⒌再者，主管機關對於尚未依法辦理徵收完成之系爭土地， 即逕自劃歸道路用地，受有使用系爭土地之利益，並使得 原告之私有土地所有權因公用道路之限制，而受有不能一 定用益之損害，承上所述，本件被告所指之徵收法律關係 不存在，被告之徵收義務尚未免除，因此受有利益及獲得 非法之所有權名義占有事實之利益，且於合法徵收完成前 ，被告仍不得為任何無償使用系爭土地，故而，原告主張 公法上不當得利之請求（相當於五年內之租金數額）【6, 621,500×10%＝662,150，662,150×5＝3,310,750】，於 法有據。
⒍末按公法上之不當得利之構成要件與民法第179條不當得
利之規定相同，本件原告與被告間，發生系爭土地所有權 及基於所有權能之占有、使用利益之財產上變動，使被告 受有利益，而原告受有損害，而被告並無法律上依據，未 依法行政並欠缺法律上原因，以公權力干涉，逕將人民所 有之系爭土地開闢道路，依據土地法第105條準用同法第 97條規定，基地租用之租金以土地申報總價年息「百分之 十」為限，依此計算，本件系爭土地於被告依法完成徵收 前，應按月給付原告55,179元，即依上開規定計算【6,62 1,500×10%＝662,150，662,150÷12=55,179】之相當於 損害之租金數額，以為補償，承上，原告爰依據行政訴訟 法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併 請求損害賠償或其他財產上給付」，並為吳庚大法官之見 解所肯認。
（四）按行政程序法第127條規定：「授予利益之行政處分，其 內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷 、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應 返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者， 亦同（第1項）。前項返還範圍準用民法有關不當得利之 規定（第2項）。」次按民法第179條規定:「無法律上之 原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法
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