政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,371號
TCBA,101,訴,371,20130109,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第371號
101年12月26日辯論終結
原 告　佳陽營造有限公司
代　表　人　張國城
輔 佐 人　蕭瑟榮
被 告　彰化縣員林鎮公所
代　表　人　張錦昆
訴訟代理人　黃鼎鈞　律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員
會中華民國101年7月13日訴0000000、0000000號申訴審議判斷，
提起行政訴訟。本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與並於民國97年1月22日得標被告所辦理 「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」採購案第三 次招標。嗣被告接獲臺灣高等法院臺中分院100年度上易字 第868號刑事判決書、法務部調查局彰化縣調查站101年1月3 日彰廉二字第10162000190號函等記載原告容許訴外人許金 庫借用名義參加投標，涉有違反政府採購法第87條第5項規 定之情事，爰以101年2月4日員鎮行字第1010002500號函通 知原告，擬依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府 採購公報，並依政府採購法第31條第2項第8款規定，以同日 員鎮行字第1010002544號函追繳押標金新臺幣（下同）125 萬元。原告不服提出異議，經被告分別以101年3月8日員鎮 行字第1010006361號函及同日員鎮行字第1010006374號函復 異議結果為無理由。原告仍不服，向行政院公共工程委員會 提出申訴，經該會分別以101年7月13日訴0000000號及同日 訴0000000號申訴審議判斷申訴駁回。原告猶有不服，遂提 起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷 均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：
㈠原告參與被告所辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處 理工程」採購案（下稱系爭採購案）之第三次招標（第一次



招標之得標廠商帶春營造有限公司，於得標後放棄簽約，因 而廢標，重新辦理第二次、第三次招標），得標金額135,308 ,603元，高出底價（1億1,280萬元）2,250萬元，較次高標（ 1億2,891萬元）高出639萬元，可證原告係合法競標。又因系 爭採購案工程施作會產生有價土石方，故該採購案廠商資格 訂定為乙級以上營造業1家、具水土保持業務顧問公司或具水 土保持業務之技師事務所1家、土石碎解洗選場1家等共同投 標，故營造廠商為發包機關即被告認定之代表廠商，合先敘 明。
㈡系爭採購案所涉判決即臺灣高等法院臺中分院100年度上易字 第868號刑事判決（下稱系爭刑事確定判決）認事用法有所違 誤，本件依據該刑事確定判決所為之原處分及申訴審議判斷 ，應予撤銷：
1.按系爭刑事確定判決認定訴外人許金庫係借用原告及訴外 人成都營造有限公司（下稱成都公司）之名義圍標，惟原 告係與許金庫等人合作共同投標系爭採購案，並非同意許 金庫借原告之名義去投標。而原告於97年1月22日投標，依 政府採購法第48條第2項規定：「第一次開標，因未滿三家 而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前 項三家廠商之限制。」、同法施行細則第56條規定：「廢 標後依原招標文件重行招標者，準用本法第48條第2項關於 第二次招標之規定。」系爭採購案第三次招標時，符合該 項規定，因此只要有1家廠商參標即可，根本無需有3家以 上廠商參標，故許金庫並不需要同時以原告及成都公司之 牌照去投標。則按政府採購法第87條第5項之罪，係以「意 圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀犯意為前提，而 本件並無「借牌湊足3家以便開標」之情已如上述，上揭刑 事確定判決未注意政府採購法施行細則第56條之規定，竟 認定「系爭標案第一次開標並無未滿三家而流標之情形， 故亦無政府採購法第48條第2項所謂『第二次招標得不受前 項三家廠商之限制』之適用。是以亦無從以此不存在之前 題即『因第1次已廢標，故第2、3次開標，均不受3家廠商 的限制』，而據以推論被告許金庫並無借牌之必要，及倘 若被告許金庫確係向被告成都公司借牌投標，而被告成都 公司也容許他人借用名義參加投標，則被告許金庫又何需 向被告佳陽公司借牌投標。」顯係誤解。
2.又系爭刑事確定判決認定原告之投標信封內所裝為成都公 司之標單，而成都公司之投標信封內所裝為原告之標單等 語，顯屬矛盾，蓋依政府採購法等相關法令規定，若有所 謂「標封」與「標單」非同一廠商之情，即應立刻構成廢



標，不可能開標及決標。是本件應係開標之後，公務員將 文書置放錯誤所致。
3.再者，系爭採購案與一般標案不同，得標後需先向被告繳 納3,900萬元之保證金，嗣後再陸續交付得標金予被告（一 般標案係得標廠商施工後，招標機關付款給得標廠商）， 則本件一開標即需支付鉅額保證金，因需大筆資金，而由 許金庫找金主來投資，原告則因公司資本較不寬裕，實際 參與之比例為百分之10，此乃各廠商資本程度不同，參與 比例即有不同，如有不足，再找其他人參與投資之正常投 資行為。故系爭刑事確定判決認定許金庫找來之金主投資 金額占本採購案之百分之59，而原告僅投資百分之10，因 此許金庫必係借原告名義去投標，此種「投標廠商一定是 出資最多者，否則如有金主投資較多，則即為借牌投標」 之論點，顯然邏輯不通。
4.進一步言之，系爭刑事確定判決依政府採購法第87條第5項 規定科以原告原代表人刑罰，實屬不當：
⑴實務上認單純借牌投標並無法影響採購結果，而所謂影 響採購結果獲取不當利益者，主要程序為控制底價及圍 標控制其他參標者之標價，亦即其決標結果得標價會相 當接近底價。然原告於系爭採購案得標價高出底價約20 ％，已如上述，是原告參與系爭投標並無政府採購法第 87條第5項規定之情事，實係於有競爭對手而提高標價之 狀況下正常投標。
⑵又系爭刑事判決以調查站於許金庫家中搜得之協議書後 亦有原標單等情，認定許金庫係透過管道而得知第三次 投標之底價等語，加強系爭採購案有弊之佐證。然實際 上本件開標日期為97年1月22日，調查站前往許金庫住宅 搜索日期為98年8月18日；而一件工程決標後即須制作契 約書，且發包機關本即須提供預算書予得標廠商並依預 算書調整價格製作契約書，則調查站、檢察官及承審法 官將此誤認為事前得知底價之佐證，實屬不了解招標作 業程序。若系爭刑事案件廠商與發包機關有勾串圖利之 情事，其第三次底價當可控制與第一次相同即7,280萬元 ，而非改變底價至11,280萬元。
⑶況調查站、檢察官、承審法官就系爭刑事案件對原告有 利之證據並無確實詳細調查，例如：上揭調查審判人員 並未對參與第三次投標之東岳營造有限公司充分傳訊， 調查標案是否有弊；亦未對被告開標人員傳訊調查關於 洩露底價、認定借牌圍標而標單對調混裝仍能順利開標 等情。且系爭採購案係由原告與另外兩家異業公司權峰



砂石開發股份有限公司(下稱權峰公司)及正文技術顧問 有限公司(下稱正文公司)，然整件案件卻一直強調許金 庫方面，相關調查審判人員從未詢問原告該採購案投資 實際情形，並於原告一審判決無罪後，上訴二審立刻有 罪定讞，致原告無法上訴。實際上，本件許金庫與成都 公司合夥一事並未告知原告，而渠等拆夥亦係原告投標 系爭採購案前之事；且許金庫有意願投資該採購案，遂 與原告簽訂共同承攬協議書，其並委託由原告代為尋找 另2家異業廠商，許金庫並協助原告尋找其他有意投資股 東。則上揭調查審判人員未為任何調查、求證，逕予判 定原告違反政府採購法第87條第5項之罪，其適法性顯有 疑義。
5.更有甚者，所有公共工程採購案件，皆未明訂廠商資金須 一次到位始得投標，且系爭採購案未有任何動工情事即判 定廠商無能力承做，實令人不解。原告乃係依照系爭投標 公告尋找異業廠商施作，且皆有為投標前公證認證（因嗣 後無法動工故無做投標後公證認證），又系爭投標標單內 容均將施工項目列為第一順位，則倘如系爭刑事確定判決 所指開採砂石為整件工程最重要部份者，何以每一次投標 、得標標單文件皆係以營造公司為主要廠商？此部分亦請 鈞院調閱相關資料，釐清系爭採購案為何不以具有土石碎 解洗選能力之廠商為主要投標廠商。綜上，系爭刑事確定 判決有所誤解而不足採信，本件依據該刑事確定判決所為 之原處分及申訴審議判斷，即有違誤，應予撤銷。 ㈢依被告答辯狀稱系爭刑事案件於原審勘驗標封等資料後，發 現原告之標封送達人為訴外人黃輝凱，但黃輝凱卻簽署代表 成都公司出席開標，則原告之標封顯係許金庫搞混所致，並 非公務員置放錯誤，而開標時公務員未察覺此情等語，顯見 被告內部審核錯誤連連：
按每件採購工程於審核標單、開標及決標時均有一定程序， 且皆會有1張廠商文件審核表，於開標現場皆需經承辦人員、 會辦人員、監辦人員等詳細審核資料並確認無誤後，始准許 參與開標，否則立即廢標，因此被告上揭陳述顯有疑義，系 爭刑事案件承辦檢察官卻刻意迴避就被告方面之調查。況系 爭採購案乃被告近3個月內最大採購案，僅以開標時公務員未 察覺等語答覆，而將其自身違反政府採購法之事，因擔憂事 後被監察院等上級機關調查，而將其應負擔之行政、民事、 刑事責任一概推卸予原告，此種做法更顯被告係掩蓋其自身 所犯疏失。
㈣另原告於得標系爭採購案後，即依契約約定繳納「有價土石



計畫收入第一期」之款項，被告將該款項名目訂為暫存款， 但於原告繳納後未久即經被告提議、被告代表會審議通過， 先行轉為代墊其他公共工程款使用，已違反彰化縣政府函詢 被告是否成立基金管理一事，且於本件解除系爭採購契約歸 還款項時，因無法立即歸還而以分期付款方式還清；又行政 院公共工程委員會（下稱工程會）亦於本件調解建議中回覆 系爭採購案確屬主管機關之審查延宕，非原告之過失等語。 故亦請鈞院調閱相關資料，查明原告上揭暫繳款項遭被告挪 用，是否與被告原代表人即訴外人吳宗憲貪污案件有關。綜 上，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均非適法，應予 撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠本件業經系爭刑事判決被告即原告原代表人張慶蜂違反政府 採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應處有期徒刑4月， 並處原告罰金10萬元確定在案，該判決理由已詳述認定被告 等有罪之理由，爰引用於對原告主張之答辯如下： 1.原告主張標單錯放信封部分：
⑴按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．被告許金庫處被 查扣員林鎮公所『員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處 理工程』工程標單統一收據各1份，足認被告許金庫負責 本標案第二、三次投標成都公司及佳陽公司標單之購買 、標價詢價、估價及投標等相關業務，即由被告許金庫 全權負責及主導，而黃輝凱係被告許金庫之友人，在本 採購案充當被告許金庫之助手，幫忙辦理本採購案共同 投標的公證業務及投標等相關工作，且因第三次投標成 都公司及佳陽公司之標單均係由被告許金庫製作，故才 會發生將成都公司及佳陽公司之標封內之標單搞混之情 形，即黃輝凱代理成都公司出席開標，惟卻投遞競爭對 手佳陽公司之標單。」等語。
⑵次按許金庫於系爭刑事案件調查站詢問中證稱：「．． ．黃輝凱與佳陽營造沒有關係，黃輝凱是我的朋友，在 本採購案充當我的助手，幫忙辦理本採購案共同投標的 公證業務及投標等相關工作。第三次投標我代表成都營 造送達該投標文件，故廠商投標封收據送達人是我親自 簽名，因本採購案是由我負責的，他們只是投資者。（ 問：依所提示之「開標廠商簽到表」成都營造係由黃輝 凱代表出席開標，但黃輝凱卻又送達佳陽營造投標文件 至員林鎮公所，為何黃輝凱同時代表佳陽及成都營造參 與出席開標事宜？）因為本採購案是由我負責處理的， 佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以黃輝凱是在我



委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表成都營造出席 開標。（問：你召集佳陽營造負責人張慶峰、張國清等 人共同以佳陽營造標得本採購案，且你負責標單購買、 標價詢價、估價及投標等相關業務，工程施作時並擔任 現場負責人，本採購案既由你全權負責佳陽營造參標事 宜，自應親自送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，你 自己卻代表成都營造送達投標文件，顯示佳陽、成都營 造參標本採購案第三次招標作業均由你全權主導，你有 何解釋？）是的，是由我全權主導。因本採購案是由我 負責處理的，佳陽營造及成都營造是前後合夥人，所以 黃輝凱是在我委託之下投遞送達佳陽營造標單，並代表 成都營造出席開標。．．．」等語。又證人黃輝凱於系 爭刑事案件原審審理時證稱：「．．．成都是許金庫叫 我帶他們去公證才認識的，許金庫有派工作給我，因為 我剛好沒有工作，去找他時他說來參與工作。投標時我 是代表成都，廠商投標的大信封袋是許金庫在投標當天 早上拿給我的，然後我去登記，我也不知道裡面是佳陽 的標單，我進去公所就登記了，我也不曉得我開標是代 表成都，為何投遞的是競爭廠商佳陽之投標封。．．． 」等語。
⑶再者，本件經系爭刑事案件原審法院當庭勘驗標封等資 料，勘驗結果：開標時間97年1月7日成都營造有限公司 標封送達人為林清彬；開標時間97年1月22日佳陽營造有 限公司標封送達人為黃輝凱，成都營造有限公司的標封 送達人是許金庫。又系爭採購案第三次開標，投標廠商 成都公司之出席代表人為黃輝凱。參以在許金庫處查扣 系爭採購案工程標單統一收據各1份，足認許金庫負責本 標案第二、三次投標成都公司及佳陽公司標單之購買、 標價詢價、估價及投標等相關業務，亦即係由許金庫全 權負責及主導，而黃輝凱係許金庫之友人，於該採購案 充當被告許金庫之助手，幫忙辦理採購案共同投標之公 證業務及投標等相關工作，且因第三次投標成都公司及 佳陽公司之標單均係由許金庫製作，故才會發生將成都 公司及佳陽公司之標封內之標單搞混之情形，即黃輝凱 代理成都公司出席開標，惟卻投遞競爭對手佳陽公司之 標單。
2.原告主張本件應係許金庫主導借牌投標部分： 按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．在被告許金庫住處 亦查扣佳陽公司與權峰公司、正文公司之共同投標協議書 及公證書影本、成都公司與權峰公司、正文公司之共同投



標協議書、成都公司97年1月21日台灣彰化地方法院所屬民 間公證人郭俊麟事務所繳款收據、佳陽公司97年1月21日台 灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所繳款收據各1 份及佳陽公司『員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工 程』員林鎮公所採購標單及光碟共6份，足認本標案是由被 告許金庫全權負責，所以標價查估計算等查估都是被告許 金庫負責，而成都營造參標本標案第二、三次招標作業及 佳陽公司參標本標案第三次招標作業，均係由被告許金庫 負責詢價及決定投標標單價格。．．．且在被告許金庫住 處亦查扣編號1-1『永竣不動產』便條紙是被告張金煉傳真 給成都營造要求準備成都營造欲參標之資料，足認被告張 金煉向被告許金庫談及用成都公司之牌照參標，被告許金 庫乃透過被告張金煉，由被告張金煉告知成都公司負責人 林清彬本標案第二次招標訊息，並介紹權峰公司及正文公 司與成都公司共同投標，第三次招標時，被告張金煉表示 彰鹿公司有意投標本採購案，鼓吹被告林清彬可和該公司 合作，而成都公司第二、三次標單、標價估算及投標金額 均是由被告許金庫負責。」等語。依上所述，許金庫住處 不避嫌而有投標廠商相關資料，顯見係許金庫主導借牌投 標案之進行。
3.原告主張找金主投資部分：
⑴按系爭刑事確定判決理由謂：「．．．本標案佳陽公司 得標後，該標案最重要之砂石公司、營造公司及顧問公 司竟然只有占了百分之21（按即權峰公司所占之投資比 例只有百分之10股份，佳陽公司也只占百分之10的股份 ，正文公司只占百分之1股份），此與本標案第三次投標 時，佳陽公司、成都公司均記載代表廠商、Ａ廠商、Ｂ 廠商百分之79、20、1之出資比例相差甚遠，而被告許金 庫、被告許金庫之表兄弟張國清、張國清之連襟黃進添 竟分別占百分之10、百分之30〈包括李國正1％〉、百分 之20的股份，故被告許金庫本身及其親戚張國清、黃進 添合計至少占有百分之59的股份，就連成都公司之股東 張金煉竟然也在競爭對手佳陽公司得標之本標案占百分 之5的股份，又被告許金庫竟然不必出資，再黃進添證稱 ：在第三次開標後大約是10天至半個月，張國清才問伊 是否要受讓其所投資佳陽公司本標案之百分之20之股份 ，伊答應之後張國清即叫伊要把錢匯給他等語，惟黃進 添之配偶黃周秀鶴竟於97年1月22日黃進添所共投標之成 都公司未得標後第3日即97年1月25日即將出資額200萬元 匯入張國清之第一銀行帳戶，再於同年1月28日又匯了30



0萬元，足認證人黃進添此部分有關『張國清在第三次開 標後大約10天至半個月，張國清才問伊是否要受讓其所 投資佳陽公司本標案之百分之20之股份』之證述顯係為 免讓人查覺張國清在開標前即告知可受讓張國清之股份 ，而故將張國清告知可受讓張國清股份之時間延後而為 此不實之陳述，再黃進添於開標後短短之3日即匯入出資 額200萬元，亦足認黃進添受讓張國清股份之時間關係在 第三次開標前，否則證人黃進添根本不需為此不實之證 述。．．．」、「．．．又本標案就如同證人吳安欽於 原審所為證述：這個標案是殘壁採掘的流程，這個案子 形同為一個土石採取的申請，這件案子就是土石採取的 精神等語．．．惟依與佳陽公司（第3次投標）或成都公 司（第2次投標）共同投標之砂石業者即權峰公司負責人 顏宏和及與成都公司共同投標（第3次投標）之彰鹿公司 董事黃　添進之證述可知，上開砂石公司參加系爭標案 似乎僅係欲向實際掌握開採砂石之人買到所參股比例（ 按即百分之10或20）之砂石而已，故其等地位僅係購買 砂石者之身分而已，是以其等對投標金額不僅無決策之 地位，且對投摽金額也毫不知情，更非在系爭標案負責 砂石開採之地位，此與本標案由營造、砂石及開發顧問 公司共同投標之精神完全相違背。」、「故依本案被告 許金庫實際在系爭標案中決定投標價格地位、由其等找 砂石公司與顧問公司與成都公司、佳陽公司共同投標， 其與張金煉之互動及從標單之填寫及到場投標之行為以 觀，與其說是眾多公司及投資人合夥標下此案，倒不如 說本件即係因被告許金庫欲標得本標案，始找其他公司 出名來幫其投標，以達實際由其標得該工程之目的，並 於得標後再將過半以上之股份由其親友或曾經出力之人 參股以賺取利潤。又一工程標案如可經由出名投標公司 僅占有少部分之股份（按在現實情況借牌者本即可分得 一定比例之金額），其他部分均由與此公司不相干之他 人找其他人合夥之方式參股，再由出名投標公司投標之 方式為之，則無異將政府採購法借牌投標之違法行為合 法化。」等語。
⑵則本件原告主張非不可找金主投資，不能以投標廠商出 資較少即認為有借牌投標情事等語，惟投標廠商若是自 己本有意願承攬工程，除競標外，亦會考量自身承攬能 力，而如系爭刑事確定判決理由可知，原告投資比例較　　　 少已違常情，更何況有諸多借牌事證可佐，且許金庫所 謂之金主為何並不明確，故本件並非單以投資較少即論



斷有借牌投標之事實，是原告之主張不足為其有利之認 定。
㈡原告主張依政府採購法施行細則第56條之規定，系爭採購案 第三次招標時，不須3家以上廠商投標，則原告無借牌予他人 之必要部分：
1.按第一次開標，因投標廠商未滿3家而流標者，第二次招標 之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制，政府 採購法第48條第2項定有明文。而所謂不受前項3家廠商之 限制之前題為未滿3家而流標者，且該條係規定「得不受前 項3家廠商之限制」，故若要限制三家以上亦無不可，故於 有例外規定不受3家以上廠商之限制時，招標須知須特別公 告，然本件第一次招標時，共計有5家公司投標，嗣因得標 廠商無正當理由逾期未辦理簽約，才致廢標，則第一次招 標因投標廠商非未滿3家而流標，故無第二次以後招標得不 受3家廠商限制之適用。更何況第二次招標係因廠商標價未 進入底價而廢標，亦非未滿3家廠商投標所致。 2.又系爭採購案第二、三次招標時，並無特別公告不受3家以 上廠商之限制，故自應受3家以上廠商投標之限制。而政府 採購法施行細則第56條係規定「準用」政府採購法第48條 第2項規定，而非「適用」，業如前述，更應有特別公告不 受3家以上廠商投標之限制，始得謂第二、三次招標不受3 家以上廠商之限制。再者，依系爭採購案97年1月22日開標 紀錄，其中「審標結果、流標原因、廢標原因」一欄，仍 列出計3家合格投標廠商，且「投標廠商未達3家，經主持 人當場宣布流標」該欄，並未刪除或有修改不適用，顯見 本次招標仍然必須有3家以上合格廠商投標，始能決標。 3.承上，系爭採購案第二、三次投標，有借牌投標事實，並 經法院判決有罪確定，而從許金庫等人積極串連各個投標 廠商及掌握相關資料過程，益證渠等於投標當時，並不知 有上述政府採購法第48條及同法施行細則第56條等規定， 亦即第二、三次投標時，許金庫等人主觀上仍認為須有3家 以上廠商投標才不會流標，始積極進行借牌投標等細節流 程，遑論本件有上述仍受3家以上廠商投標之限制。 ㈢綜上，原告違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標之犯 行相當明確，被告依法通知原告將依政府採購法第102條第3 項規定刊登政府採購公報，核無違誤。
五、本件兩造之爭點為：原告投標系爭採購案，是否有容許他人 借用本人名義或證件參加投標，而符合政府採購法第101條 第1項第1款規定之情事？被告依政府採購法第31條第2項第8 款及第101條第1項第1款規定，作成向原告追繳押標金並將



原告刊登政府採購公報之處分，是否適法？
六、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．． ．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政 府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者 。．．．」為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項 第1款所明定。次按政府採購法之制定，旨在建立政府採購 制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並 確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人 借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式， 藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標， 或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商 不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優 化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的。是於機 關辦理採購，廠商有符合上開規定之情形，招標機關自應向 廠商追繳押標金並將其為刊登政府採購公報之處分。七、再按行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種 類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而同法第2 條規定：「本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不 利處分：⒈限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣 證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機 場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他 限制或禁止為一定行為之處分。⒉剝奪或消滅資格、權利之 處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷 證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。 ⒊影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類 似之處分。⒋警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習 、輔導教育或其他相類似之處分。」是行政罰法所稱之「裁 罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁 罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機 關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分 者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行 政罰。觀諸政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標 文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金， 不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．。」本項各款所 列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中 ，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之 行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳



押標金之處分，尚非行政罰(最高行政法院101年度判字第8 號判決意旨可參)。
八、又按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依 同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至 第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處 分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款 、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其 中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義 務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適 用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事 由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其 不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期 間。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席 會議決議在案。準此，招標機關辦理採購，因有上開事由， 向廠商追繳押標金並將其為刊登政府採購公報之處分，自無 違反行政罰法一行為不二罰原則。
九、復按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元 以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同 。」為政府採購法第87條第5款所規定，本件原告原代表人 張慶蜂因違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪， 經系爭刑事確定判決對其處有期徒刑4月，並處原告罰金10 萬元確定在案(本院卷21-48頁判決書)，本件原處分對原告 為刊登政府採購公報之處分，屬行政罰法第2條第3款規定之 「影響名譽之處分」，依同法第26條第1項之規定，本可刑 事及行政併為處罰，亦無所謂一事不二罰之問題(最高行政 法院98年度裁字第1415號裁定意旨參照)。再者，政府採購 法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工 商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法 人、機構或團體。」其中非自然人廠商（公司、機關或團體 ）係由其代表人執行業務，代表公司參與政府採購，自應適 用民法有關代表人之規定及法理，即代表人所為之行為，不 論為法律行為、事實行為或侵權行為，均應視為法人之行為 。是原告原代表人張慶蜂如有容許他人借用本人名義或證件 參加投標之行為，顯足以影響採購之公正，則被告依政府採 購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，作成向 原告追繳押標金並將原告刊登政府採購公報之處分，亦屬有 據。




十、經查，本件原告參與被告所辦理系爭採購案之第三次招標， 其投標金額為135,308,603元，因高出底價(1億1,280萬元)2 ,250萬元，及較次高標（1億2,891萬元）高出639萬元，而 由原告得標(同卷158頁開標紀錄)，又系爭採購案以原告， 權峰公司及正文公司為共同投標之廠商，原告為共同投標之 代表廠商，該次標案雖有原告、東岳公司與成都公司3家廠 商參加投標，形式上係合法競標，原告並主張該標案係由其 投標，因開標時即需支付鉅額保證金，其缺乏大筆資金，乃 由訴外人許金庫找金主來投資，原告實際參與之比例為百分 之10，係原告洽他人參與投資之正常行為，並非容許金庫借 原告公司名義投標等云。
、惟查，關於系爭採購案係由原告公司自行投標或由訴外人許 金庫借用原告公司名義投標，經本院向臺灣彰化地方法院檢 察署調閱系爭確定刑事判決之偵審卷宗，有下列關係人之筆 錄可證。訴外人許金庫於法務部彰化縣調查站(下稱彰調站) 證稱：「我國小同學張金煉是林清彬開設的成都營造的股東 之一，施學傳（彰鹿混凝土公司）是我的遠親。顏宏和及李 國正係我為標取本標案而才認識他們的．．．。」；(問： 本採購案成都營造先後與權峰公司、正文顧問公司、彰鹿混 凝土公司、仲欽顧問公司等以共同投標參標本工作，係由何 人洽商渠等共同參標？)答：「是由我找他們來共同參標的 。」；(問：成都營造與佳陽營造均參標97年1月22日本採購 案第三次招標採購事宜，該二家公司是否屬於競爭關係？) 答：「成都營造原本要與我合夥共同投標、參標本採購案， 但後來成都營造說不願意合夥，我才又臨時找佳陽營造來合 夥共同投標、參標本採購案，他們有去投標，就是屬於競爭 關係。」；（問：提示扣押物編號1─10，97年1月14日成都 營造、權峰公司及正文公司經公證人吳宜勳之共同投標協議 書及97年1月21日公證人郭俊麟事務所繳款收據，為何成都 營造97年1月14日及21日之共同投標協議書及繳款收據會存 放在你住所？何人交予許金庫？用途為何？）答：「如我前 述，由我全權負責本採購案，我必須向投資的股東報告，所 以才有上述的資料。．．．因成都營造後來變卦不願合夥， 所以我才找彰鹿公司、仲欽公司與成都營造共同參標本採購 案，並由佳陽營造取代成都營造與權峰公司及正文公司共同 投標本採購案並得標。」；（問：本採購案第二次招標成都 營造及第三次招標成都營造之共同投標廠商均為權峰砂石開 發股份有限公司及正文技術顧問有限公司，不同參標廠商〔 成都及佳陽營造〕參與不同次招標，〔第二、第三次〕之共 同投標廠商卻均同為權峰公司及正文公司，顯示本採購案成



都及佳陽營造之參標事宜均由你全權負責，你有何解釋？） 答：「是的。」；（問：依上述提示資料足證你召集或借用 成都及佳陽營造牌照名義參標本採購案，你有何解釋？）答 ：「因為成都營造不願合夥，我才找佳陽營造來共同參標本 採購案。」；（問：〔提示扣押物標號1─6員林鎮錦安坑垂 直山壁工程標單資料6冊〕前查扣物都是員林鎮錦安坑垂直 山壁工程佳陽營造投標標單資料，一樣的標單為何會有6份 ？）答：「因6份標價都不一樣，要由投資的股東來決定標 價，因為現在標單要與光碟片內容相符，才會製作6份標價 不一樣的標單。」；（問：成都營造負責人林清彬，股東張 金煉在本採購案各佔股份多少？）答：「成都營造沒有任何 股份，而張金煉持有百分之5」。其又證稱：「黃輝凱與佳 陽營造沒有關係，黃輝凱是我的朋友，在本採購案充當我的 助手，幫忙辦理本採購案共同投標的公證業務及投標等相關 工作。」；（問：你召集佳陽營造負責人張慶蜂、張國清等 人共同以佳陽營造標得本採購案，且你負責標單購買、標價 詢價、估價及投標等相關業務，工程施作時並擔任現場負責 人，本採購案既由你全權負責佳陽營造參標事宜，自應親自 送達佳陽營造投標文件至員林鎮公所，你自己卻代表成都營 造送達投標文件，顯示佳陽、成都營造參標本採購案第三次