臺中高等行政法院判決
101年度訴字第131號
102年1月3日辯論終結
原 告 郭保巖即華納舞廳
送達代收人 洪琬雯
民權路102號6樓
訴訟代理人 林松虎 律師
訴訟代理人 常照倫 律師
複代理人 徐祐偉 律師
訴訟代理人 王有民 律師
複代理人 洪主雯 律師
被告 財政部中區國稅局
代 表 人 鄭義和
訴訟代理人 林佳霙
黃聰能
李玉蘭
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年2月
8日台財訴字第10000406180號訴願決定（案號：第10001872號）
，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國（下同）95年1月1日至95年8月31日 未辦營業項目變更登記，擅自經營有女性陪侍之特種飲食業 ，以一般營業稅率5﹪報繳營業稅，銷售額計新臺幣（下同 ）21,682,030元；又95年9月1日至96年12月31日，採一般營 業稅率5﹪及特種飲食業營業稅率25﹪併行報繳營業稅，銷 售額計33,643,662元；另95年1月1日至96年12月31日以非特 種飲食業名義登記之卡提娜視聽歌唱名店（以下簡稱卡提娜 ）名義申請刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收 入，並以一般營業稅率5﹪報繳營業稅，銷售額計54,821,48 3元，案經臺灣臺中地方法院檢察署（以下簡稱臺中地檢署 ）查獲，通報被告審理違章成立，除核定補徵營業稅額24,2 58,895元外，並按所漏稅額4,765,714元、19,493,181元（ 6,867,647元＋12,625,534元）分別處1倍及1.5倍之罰鍰計 34,005,486元。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願亦 遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告與卡提娜商號均為獨立營業主體，原告亦無利用卡提娜
商號分散營業稅之情事。
⒈按原告就經營有女陪侍之酒家、酒吧業之營業係依特種營 業稅率25%為繳納，另卡提娜個別經營飲料、食品業，並 未提供小姐陪酒坐檯，乃依一般營業稅5%報繳營業稅，均 無不法之情。核原告公司與卡提娜皆有明確區分之營業範 圍，各自有獨立之出入口、個別之營業櫃臺（內設各該店 刷卡機），並有實際營業行為，均依各自規定之營業項目 為營業而為獨立營業主體。原告與卡提娜僅有為達成經濟 效益，節約營業成本，各自出資共同組成一總管理處，由 總管理處制訂營業管理規定及營業方式，以達最高營業效 益,此情與證人王其俊於臺灣臺中地方法院98年重訴字第1 636號案件審判程序所為證述：「該機構是由四個不同地 點的店共同出資所成立，屬於事務性單位。．．．因為每 個店都由數家商號組成，總管理處是事務單位，為了要提 高各家店的經營效率、資金周轉方便、降低成本，才成立 總管理處。」證詞相符。核原告與卡提娜共同出資成立一 總管理處為人事、採購、維修、行政、財務等統籌處理， 以大量採購節省進貨成本，共同分擔會計、記帳、稅務處 理等會計支出費用，透過統包方式進行店內維修保養節省 維護費用等，均為合法合理之考量及措施，尚無以此而將 原告與卡提娜劃為同一營業主體之理。
⒉按原告與卡提娜俱為獨立之法人格主體，有各自之負責人 、營業場所、營業項目．．．等，則縱認原告確為經營有 女陪侍之酒店，此與卡提娜是否係經營有女陪侍之飲食店 係屬二事，除有明確證據足以證明卡提娜亦有提供小姐陪 客，否則要無因原告公司屬特種營業，即得以遽為推論卡 提娜亦屬有女陪侍之飲食店，如此推論顯違論理法則，自 屬無據。退萬步言，被告如認卡提娜實際係經營有女陪侍 之飲料店，則被告亦應係向卡提娜追徵加值型營業稅，而 非向原告追徵他商號之加值型營業稅，被告將其等之營業 所得計算為原告之營業所得，並要求原告以加值型營業稅 核算稅額為補繳，自非合法。核被告僅以認定原告係屬有 女性陪侍之酒吧特種飲食業，竟將與原告無涉之其他飲食 店之營業稅，強加諸原告為補繳，顯無理由。
⒊被告為系爭處分所依據之證據資料不外為⑴臺灣臺中地方 法院檢察署97年度偵字第12752號起訴書影本。⑵臺灣臺 中地方法院98年度重訴字第1636號刑事判決書影本。⑶財 政部台灣省中區國稅局台中市分局98年10月19日中區國稅 中市三字第0980026699號調查函影本，乃進而認定卡提娜 商號為原告所虛設並未有實際營業。惟查：
⑴按核被告基於臺中地檢署起訴書之通報，依法仍應依稅 捐稽徵法第30條之規定進行實質調查，且並應依「各級 稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」之作業程 序為辦理，然原處分機關未依職權為實質調查，逕依臺 中地方法院檢察署之起訴書為處分依據，自有行政怠惰 及處分未依調查證據之違法。再況，臺灣臺中地方法院 檢察署97年度偵字第12752號起訴書所認定之犯罪事實 ，前經臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號刑事判 決、高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號判決所否 決。上揭判決除認定被告檢察官所提出之證據資料無法 證明起訴書所指之犯罪事實外，臺中地方法院98年度重 訴字第1636號刑事判決並於判決書中明確記載「．．． ，亦難以證明附表二所示商號係屬虛設，均未有實際營 業。況附表一、二所示公司、商號，係依申請設立登記 ，或設籍課稅之營業別，分別適用加值型及非加值型營 業稅法第10條、第25條規定申報繳納營業稅，其適用何 種稅率課稅應屬稅捐稽徵之範圍。本件並無證據足資證 明附表二所示商號均未有實際營業。」被告猶執已經法 院駁回之起訴書為處分之依據，顯屬無據。
⑵次按，被告為原處分之理由之二即為臺灣臺中地方法院 98年度重訴字第1636號刑事判決。惟承前所述，上揭判 決並未認定卡提娜係屬虛偽作假，被告僅空泛列舉系爭 處分之有關證據，然完全未敘明如何由此揭證據資料認 定原告有虛設商號之情，及卡提娜並無實際營業之情， 被告所為系爭處分顯有處分未具理由之瑕疵。
⑶被告另以王其俊於偵查中證述其將金錢豹娛樂事業機構 全部商號分為四個區塊之證詞為主張，亦無理由。按王 其俊為麗都理容KTV及松竹皇宮大酒店有限公司合夥人 之一外，然並非原告公司之負責人，原告公司僅與其它 金鼎大舞廳、紅頂酒家等同係委託王其俊為管理。王其 俊為管理方便將其所管理之酒家分為四個區塊，以為物 資調配人員調動之便，然此與營業主體並無干係，無從 證明卡提娜並無實際營業之情。
㈡「行政機關作成行政處分後，其所根據之事實縱發生變更， 因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得 據以認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」、「而行政機關作 成行政處分後，為該處分所根據之事實事後發生變更者，因 非行政機關作成行政處分時，對該處分所根據之事實認定錯 誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。為 本院最近一致之見解。」為最高行政法院99年度判字第1161
號、93年度判字第146號裁判意旨所揭示，顯見行政機關所 為行政處分是否適法，應係依據行政處分作成前之事實為認 定，行政處分作成後所發生之新事實則非行政機關為行政處 分所應審酌。按被告之訴訟代理人於本案進行中已否認其於 訴願階段之答辯主張，而於101年7月17日準備程序已自認「 被告答辯是主張卡提娜歌唱名店是作為原告分散業務收入， 並非主張卡提娜為虛設行號」等語，足證被告亦承認其於處 分當時所認定卡提娜為虛設商號之事實確屬有誤，則被告所 為系爭處分確屬並無理由，應予撤銷。
⒈按被告既自承卡提娜並非虛設行號，則其等為實際營業行 為，自有營業收入。被告復未認定卡提娜係屬有女陪侍之 特種行業，則其等依5%之稅率繳交營業稅有何違法之處？ 又被告如認卡提娜係屬經營有女陪侍之營業型態，則應補 繳稅額之商號主體亦屬卡提娜，完全與原告無干係。原告 為合法經營之商號，亦依法繳納25%之營業稅，殊無將他 商號違規之情形轉由原告為負擔之理。
⒉次按，被告雖主張原告有向卡提娜借用刷卡機予客戶刷卡 之情，惟則，卡提娜既係屬獨立營業，則其商號內之刷卡 機之刷卡金額自有其商號營業收入，縱認被告所述為真， 卡提娜確又借刷卡機予原告使用，則亦應扣除卡提娜本身 之營業收入，始得為原告應補繳稅額之認定，殊無將卡提 娜其自己營業所得，概括由原告為負擔稅額之理。 ⒊末按，如依被告主張，則卡提娜95年營業收入幾乎均為原 告借用其等之刷卡機所得，故而其等本身之營業額幾乎為 零，否則，被告當無將卡提娜之營業收入全部認定為原告 之營業收入，並要求原告補繳其等全部營業稅之理。惟則 ，卡提娜於93、94年已獨立申報營業稅，有原告提出之營 業申報資料可稽，顯見原告與卡提娜係獨立營業及獨立作 帳，且均有各自之收入。詎被告未調查卡提娜有其獨立之 營業收入，竟將其等所有之營業收入均認定為原告之營業 收入，其所為之認定顯與事實不符，且無證據，自屬違法 。又被告一面認定卡提娜有實際營業，一面又認定其營業 額為0，其所為認定顯有前後矛盾之情。
㈢至被告雖又以消費者之證述及其等之刷卡資料用以作為本件 裁處之依據，然該等消費者既非原告之內部人士，其等顯難 瞭解原告與「卡提娜視聽歌唱名店」間之經營型態模式，則 消費者之證述即當難足憑。縱退步言，倘「卡提娜視聽歌唱 名店」不無有女性陪侍在內服務之情形，惟既然「卡提娜視 聽歌唱名店」並非被告所謂之虛設行號而係有實際營業之主 體已如上述，則本件違章事實之行為人應為「卡提娜視聽歌
唱名店」而非原告，故本件裁處應以「卡提娜視聽歌唱名店 」為課徵（及裁罰）對象，此有財政部82年8月20號台財稅 第820320360號函示意旨可供參照。
㈣再退步言，縱認原告仍為本件應受裁處之對象，然衡以本件 裁處金額高達數千萬元，則被告所據以裁處之證據本應充分 確實，然查，被告竟僅區區以二位消費者之供述，而推認「 卡提娜視聽歌唱名店」於95、96年度所有之營業額，全部均 為原告所漏報之營業稅額併加以處罰，顯有以偏概全之弊， 而與行政上之比例原則大相違背。是倘被告無其他實據足資 認定「卡提娜視聽歌唱名店」於95、96年度之營業額俱為原 告所有，則本件充其量僅應以被告實際已查得之漏報筆數為 限作為裁罰基準，始符公平。
㈤被告就本件裁處所憑基礎之起訴書內容既已無由維持，且被 告就原告之經營型態有根本性之誤解，是本件裁處確已無由 維持而應予撤銷；退步言之，因被告計算原告所漏報之營業 稅額僅憑少數消費者之供述而非逐筆核對，是被告就本件裁 處所為之營業數額計算顯與事實相去甚遠，仍應有鈞院撤銷 本件裁處之必要。
㈥本件被告據以作成行政處分之法源依據，乃：營業稅法第51 條第1項第7款「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅 款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：一、 ．．．七、其他有漏稅事實者。」；而被告所認定之漏稅事 實，乃「原告經營特種飲食業之酒家、酒吧業，營業稅率為 25%，卻於95年1月1日至95年8月31日以一般營業稅率5%報繳 營業稅，又自95年9月1日至96年12月31日，採以一般營業稅 率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅；另原告以 非特種飲食業登記之卡提那視聽歌唱名店名義申請電子式刷 卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入」。被告雖 提出施娟、陳正傑等人之證詞作為其主張之依據，然查： ⒈證人王其俊於刑事一審審理時證稱「因為每個店都由數家 商號組成，總管理處是事務單位，為了要提高各家店的經 營效率、資金周轉方便、降低成本，才成立總管理處」、 「全部商號分成四○區○○○○路的店1、2樓、地下室作 為一個單位，以舞廳作為代號；3、4樓做一個區塊，以金 山店做代號；市○路的店以市政作代號；文心南七路的店 以文南店做代號；各店都有一個會計記帳，每天送到總管 理處集中管理彙整」、「市○路這家店一樓華納大舞廳， 二樓卡提那視聽歌唱名店」、「華納舞廳負責人是郭保巖 ，營業內容就是舞廳，有舞女陪客人伴舞、伴唱，申報特 種稅率25%」、「卡提那歌唱視聽名店的營業內容就是提
供場地、設備讓客人唱歌，營業稅率為5%」、「飲料店商 號投資人大部分沒有在現場管理經營，因為他們不是專業 經營者」、「投資人在店內依照能力、興趣擔任店內的工 作，例如領檯、服務生、或在現場學習經營管理方式」、 「這些投資人都是獨資，商業登記上都是登記一個人」、 「（既然他們是獨資，為何要委託金錢豹娛樂事業總管理 處管理？）因為他們不是專業人士，委託我管理，是當初 投資的條件，他們可以在現場學習，也可以看管投資經營 情形，並有分紅。、」「（投資人委託你管理，你有無收 取管理費？）有，是依照他們每個月的營業額百分之三到 百分之五，但不得低於三萬元。」、「投資人原則上每三 個月分紅結算一次」等語。
⒉證人郭保巖（華納舞廳負責人）於刑事庭一審審理時到庭 證稱「我是華納舞廳負責人」、「有舞小姐陪客人跳舞， 我們是提供場地」、「店址二樓還有一家卡提那歌唱名店 ，是KTV店」、「一、二樓的店沒有關係，但如果客人想 要唱歌可以直接上二樓，同一個大門出入」、「華納舞廳 有用金錢豹市政店的招牌，因為我是委託王其俊管理，王 其俊利用金錢豹總管理處的招牌比較省錢」、「華納舞廳 我以50萬元頂讓下來，我自己又花200萬元裝潢」等語。 ⒊證人劉連榮（卡提那視聽名店負責人）於偵訊時證稱「是 卡提那視聽名店的實際負責人，出資50萬元」、「交給王 其俊管理，我就拿錢出來當老闆，他就幫我管理，我1個 月付2萬元給他幫我管理」、「卡提那不是隸屬金錢豹酒 店，但我是在（臺中市）市○路○○○號的金錢豹市政店那 棟建築2樓設立卡提那視聽名店」、「2樓只有我這一家， 1樓有華納舞廳」、「卡提那沒有公關小姐」等語；證人 楊佳明於偵訊時證稱「擔任卡提那視聽歌唱中心副理」「 現場除了服務生外，還有吧台少爺，沒有公關小姐」。 ⒋綜上開證人王其俊及各商號之負責人之證詞可知，各該商 號均係由各負責人出資、並擔任實際負責人，且各該餐廳 、飲料店之營業各自獨立，其間均有個別營業區域，且無 公關小姐，純粹係提供飲食販售。且各商號出資人因不諳 經營，故於出資後均委由王其俊統一代為經營、管理，此 乃出資者投資商業時，基於個人時間、經驗、利益等各種 考量而得自由決定是否自己或委由他人經營，然並不違反 任何現行法律規定。則證人王其俊證稱其為提高各家店的 經營效率、資金周轉方便、降低成本，才成立總管理處云 云，乃其身為各個商號之管理人之注意義務，為節約人事 、各項管理及進貨等成本，達到最高營業效益，而制定之
管理方式，並無違法之可言。
⒌稽此，證人施娟雖於偵訊中證稱「（市政店下面是否有許 多飲料店、視聽歌唱中心所組成？）是有很多商號組成」 「（提示附表一、二，金錢豹酒店旗下是否有多家飲料店 ，有何意見?）金錢豹的部分有這些商號、飲料店、視聽 歌唱中心」等語；惟在參櫫其證稱「我是金錢豹娛樂事業 的出納課課長，主要業務內容是銀行存錢、提錢跟轉帳」 等語，足知：證人施娟乃任職出納課長，主要業務就是跑 銀行，至於各公司、行號之營業項目、營業內容、經營管 理方式，證人施娟均未參與及涉入，此自證人施娟於同次 偵訊時證稱「（金錢豹娛樂事業是否有小姐在陪喝酒?） 我只知道有小姐，但我不清楚是否有陪酒，因為我沒有去 過現場，要問作帳的人吳玉蘭才知道」等語，益徵證人施 娟根本無從區分「舞廳、酒店之陪酒小姐」及「視聽歌唱 中心之服務人員」。而在證人王其俊設置總管理處之制度 下，證人施娟自當本於王其俊統一管理各公司、商號之形 式上，認為許多商號組成各家店！故自證人施娟之證詞， 足明其所認知者即係證人王其俊所證稱之「總管理處」之 管理方式及制度。至於各商號與市政店等實際關係為何， 自仍應以證人王其俊及各商號之實際負責人所為證述，始 符合真實。
⒍至被告雖又提出證人陳正傑、郭昌靄之偵訊筆錄，主張證 人均證稱於96年1月、3月間至金錢豹市政店消費，有叫小 姐，然其刷卡機之商號卻係卡提那，足見原告經營有女陪 侍之特種飲食店，以卡提那之刷卡機供原告之消費客人刷 用云云；然查：
⑴原告「華納舞廳」與「卡提那視聽歌唱名店」乃分別於 不同樓層各自營業，此自「95年6月13日聯合稽查紀錄 表」所示「華納舞廳：營業樓層1樓」「卡提那視聽歌 唱名店：營業樓層二樓」以及「96年7月30日聯合稽查 紀錄表」所示「卡提那視聽歌唱名店：營業樓層2樓， 包廂27間」等內容即明。至被告雖提出「95年間華納舞 廳之聯合稽查紀錄表」主張「其上記載1F包廂21間，2F 包廂33間，可見華納舞廳與卡提那視聽歌唱名店並無明 確區分之營業範圍」云云，然自該次聯合稽查紀錄表所 示「華納舞廳：營業樓層1樓，包廂21間」等內容，足 證原告之營業範圍，確僅係1樓之21間包廂，並無營業 範圍無法區分之情事。
⑵是以，證人陳正傑、郭昌靄之證詞，充其量僅能證明： 劉連榮所經營之卡提那視聽名店，有違反加值型及非加
值型營業稅法之規定，而應予追徵營業稅，然無足將「 卡提那視聽歌唱名店」之違法情節，強行加諸於原告， 而命原告須就「卡提那視聽歌唱名店」之違法行為負責 之理!
⑶況且，證人之證詞，均係渠等於「96年間」消費之情節 ，則被告機關以其證詞作為「原告於95、96年間均有違 反加值型及非加值型營業稅法規定之違法情節」之處罰 依據，更屬無據!
㈦據上論結，原處分之採證認事存有上揭重大之瑕疵，原告之 請求確有理由等情。並聲明求為判決訴願決定、復查決定及 原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠本稅部分：
⒈原告95年1月1日至95年8月31日間未辦營業項目變更登記 ，擅自經營有女性陪侍特種飲食店，卻以一般稅額計算之 營業人，營業稅率5%報繳營業稅，銷售額計21,682,030 元，又自95年9月1日至96年12月1日，採一般稅額計算之 營業人營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營 業稅，銷售額計33,643,662元；另95年1月1日起至96年12 月31日以非特種飲食業名義登記之卡提娜名義申請刷卡機 ，供其店內客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以 一般稅額計算之營業人，營業稅率5%報繳營業稅，經核卡 提娜於上揭期間報之銷售額計54,821,483元，案經臺中地 檢署查獲，違反前揭營業稅法規定，有臺中地檢署97年度 偵字第12752號起訴書、臺灣臺中地方法院（以下簡稱臺 中地院）98年度重訴字第1636號判決書、訊問筆錄、員工 資料明細表及大班業績總表等事證可稽，被告所屬臺中分 局乃依通報查獲資料並按原告95年1月1日至95年8月31日 未辦營業項目變更登記，其自行申報之銷售額按25%稅率 核算營業稅額5,420,508元，減除原按一般稅額計算之營 業人申報之營業稅額654,794元，核定補徵營業稅額4,765 ,714元；又原告95年9月1日至96年12月31日以一般稅額計 算之營業人，營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行 報繳部分，依其自行申報之銷售額按25%稅率核算營業稅 額8,410,915元，減無原分別按一般稅額計算之營業人及 特種飲食業申報之營業稅額計1,543,268元，核定補徵營 業稅額6,867,647元；另卡提娜於95年1月1日起至96年12 月31日所申報之銷售額按25%稅率核算營業稅額13,705,37 1元，減除原按一般稅額計算營業人申報之營業稅額1,079 ,837元，核定補徵營業稅額12,625,534元。原告不服申請
復查，主張被告並未查獲任何變更營業項目之事證，且被 告所提有關裁罰之依據係來自法院之起訴及判決書，惟此 案仍在上訴審理中，尚未作出最後之裁判，實不應以此為 依據云云。經被告復查決定以，查依據臺中地檢署97年度 偵字第12752號起訴書及臺中地院98年度重訴字第1636號 判決書所載，原告實際經營有女性陪侍之特種飲食業，營 業稅率為25﹪，卻另向稽徵機關以非特種飲食業申請登記 卡提娜非特種稅額營業人名義申請刷卡機裝置於原告處供 消費顧客戶刷卡使用，相關刷卡交易金額均歸戶為該一般 稅額計算商號之銷售額，藉以規避實際銷售額，並逃漏稅 捐，有消費顧客陳正傑等人訊問筆錄及刷卡資料可稽。另 原告郭保巖於臺中地檢署偵查及臺中地院審理時供稱伊為 華納舞廳負責人，會計方面等委託王其俊管理，另依據臺 中地院98年度重訴字第1636號判決書所載，王其俊供稱金 錢豹娛樂事業機構全部商號分成4○區○○○○路的店1、 2樓、地下室作為一個單位，以舞廳作為代號（即登記金 鼎大舞廳，對外稱金錢豹金山店，該區設立之一般稅額計 算之營業人有聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店 及德隆視聽歌唱中心），3、4樓作為一個區塊，以金山店 作代號（即登記紅頂酒家，對外仍稱金錢豹金山店，該區 設立之一般稅額計算之營業人有康福視聽歌唱中心，百玉 視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及頂尚視聽歌唱中心） ，市○路的店以市政店作代號（即登記華納舞廳，對外稱 金錢豹市政店，該區設立之一般稅額計算之營業人有卡提 娜視聽歌唱名店），文心南七路的店以文南店作代號（即 登記滿意視聽歌唱中心，對外稱金錢豹天上人間店，該區 設立之一般稅額計算之營業人有萬象飲料店）。其供述與 施娟（金錢豹娛樂事業之出納課長）於97年5月15日下午4 時49分接受臺中地檢署詢問時，證實文南店（即金錢豹天 上人間）、金山店、市政店、舞廳均由許多飲料店、視聽 歌唱中心組成之事實相吻合。另施娟亦坦承各店刷卡機是 由其用商號的負責人去申請，供消費顧客刷卡使用。另金 錢豹娛樂事業機構提供之員工資料明細表亦按4個區塊區 分，是原告經營有女性陪侍之特種飲食店，其卻於95年1 月至8月以一般稅額計算之營業人營業稅率5%報繳營業稅 ；又95年9月至96年12月採一般稅額計算之營業人營業稅 率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅等逃漏稅 捐；另95年1月至96年12月以卡提娜一般稅額計算之營業 人，向收單機構申請授權之刷卡機，轉供原告之消費客人 結帳付款時刷用，相關刷卡交易金額均歸戶為該一般稅額
計算商號之銷售額，藉以規避實際銷售額，並逃漏稅捐之 事實明確，被告所屬臺中分局依原告95年1月至8月未辦營 業項目變更登記部分，其自行申報之銷售額核算營業稅額 5, 420,508元，減除原按一般稅額計算之營業人申報之營 業稅額654,79 4元，核定補徵營業稅額4,765,714元；又 原告95年9月1日至96年12月31日以一般稅額計算之營業人 ，營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳部分， 依其自行申報之銷售額核算營業稅額8,410,915元，減除 原分別按一般稅額計算之營業人及特種飲食業申報之營業 稅額計1,543,268元，核定補徵營業稅額6,867,647元；另 卡提娜於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額核 算營業稅額13,705,371元，減除原按一般稅額計算營業人 申報之營業稅額1,079,837元，核定補徵營業稅額12,625, 53 4元，並無不合。至原告主張相關刑事案件仍在上訴審 理中，尚未作出最後之裁判，實不應以此為依據等情，惟 按最高行政法院55年判字第2號判例「刑事判決與行政處 分，原可各自認定事實」之意旨，本件既查明原告除未辦 營業項目變更登記並擅自經營有女性陪侍之特種飲食業逃 漏稅捐外，尚有以卡提娜按一般稅額計算商號之銷售額， 藉以規避其實際銷售額，並逃漏稅捐等事證明確，原查依 據相關事證並依首揭營業稅法規定，核定補徵營業稅額 24,2 58,895元並無不合，予以維持。原告仍不服，提起 訴願，遞遭財政部訴願決定駁回，遂提起本行政訴訟。 ⒉原告主張原違章裁處書確有違誤，如原告係經營有女陪侍 之特種飲食業，營業稅率為25%，另卡提娜為個別經營視 聽歌唱業，並未提供小姐陪酒坐檯，以一般稅率5%報繳營 業稅，均無不法情事，且原告與卡提娜分屬不同樓層，皆 有明確區分之營業範圍，各有獨立之出入口，個別之營業 櫃檯，均依各自申請設立登記之營業項目營業，雖為達其 經營上之經濟效益，節約經營成本，各自出資共同組成一 總管理處將渠等商號分成四大區塊作為最有利之管理和營 業方式，以期達到最高營業效益。然原告與卡提娜均係獨 立之主體，並無虛設而無營業事實。又被告作成之裁處書 所依憑之證據，無非是臺中地檢署之起訴書及臺中地院之 判決書及被告所屬臺中分局98年10月19日以中區國稅中市 三字第0980042090號函影本，進而認定卡提娜為原告所虛 設並有實際營業，然臺中地院之判決書除判決袁昶平無罪 外，亦載明無證據足資證明附表二所示商號（含本件之卡 提娜）均未有實際營業，是系爭營業人均有實際營業之事 實及依法報繳營業稅，並無漏稅之不法情事。另被告之復
查決定書亦有違法不當之處，如被告以陳正傑之筆錄及刷 卡資料認定原告係經營有女陪侍之酒店，惟此與卡提娜是 否係經營有女陪侍之飲食店係屬二事，除有明確證據足以 證明卡提娜亦有提供小姐陪客，否則如此推論顯違論理法 則，自屬無據，又縱認定卡提娜屬有女陪侍之飲食店，亦 應向卡提娜追徵營業稅，而非向原告追徵他商號之營業稅 。又原告負責人於臺中地方法院之證詞亦證明原告與卡提 娜係個別經營，被告對於有利於原告之證據不為採納，顯 有違證據採認之原則云云。
⒊查原告郭保巖於臺中地檢署偵查及臺中地院審理時供稱伊 為華納舞廳負責人，會計方面等委託主其俊管理，又依據 臺中地院98年度重訴字第1636號判決書所載，王其俊供稱 金錢豹娛樂事業機構全部商號分成4○區○○○○路的店1 、2樓、地下室作為一個單位，以舞廳作代號（即登記金 鼎大舞廳，對外稱金錢豹金山店，該區設立之一般稅率商 號有聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店及德隆視 聽歌唱中心），3、4樓作為一個區塊，以金山店作代號（ 即登記紅頂酒家，對外仍稱金錢豹金山店，該區設立之一 般稅率商號有康福視聽歌唱中心、百玉視聽有限公司、鴻 曜視聽歌唱中心及頂尚視聽歌唱中心），市○路的店以市 政店作代號（即登記華納舞廳，對外稱金錢豹市政店，該 區設立之一般稅率商號有卡提娜視聽歌唱名店），文心南 七路的店以文南店作代號（即登記滿意視聽歌唱中心，對 外稱金錢豹天上人間店，該區設立之一般稅率商號有萬象 飲料店）。王其俊之供述與施娟（金錢豹娛樂事之出納課 長）於97年5月15日下午4時49分接受臺中地檢署詢問時， 證實文南店（即金錢豹天上人間）、金山店、市政店、舞 廳均由許多飲料店、視聽歌唱中心組成之事實相吻合。另 施娟亦坦承各店刷卡機是用商號的負責人去申請，供消費 顧客刷卡使用。另金錢豹娛樂事業機構提供之員工資料明 細表亦按4個區塊區分。另依據聯合信用卡處理中心所提 供之信用卡交易細項清單與至金錢豹市政店消費者之筆錄 相互勾稽，如陳正傑之訊問筆錄證實有去市政店酒店消費 ，有叫小姐作陪，惟其刷卡機之商號卻為一般稅率之卡提 娜。又如郭昌靄之訊問筆錄證實有去金錢豹市政店消費， 有叫小姐作陪，惟其刷卡機之商號卻為一般稅率之卡提娜 。綜上事證，顯見原告經營有女性陪侍之特種飲食店，且 以卡提娜一般稅率計算之營業人，向收單機構申請授權之 刷卡機，轉供原告之消費客人結帳付款時刷用，相關刷卡 交易金額歸戶為該一般稅率商號之銷售額，藉以分散實際
銷售額，逃漏稅捐之事實明確，又王其俊及施娟均為該集 團之重要幹部，對經營之狀態知之最詳，其證詞自屬可採 。
⒋至原告指摘被告違章裁處書僅以臺中地檢署97年度偵字第 12752號起訴書及臺中地院98年度重訴字第1636號判決書 為有關證據，認定卡提娜無營業事實；惟臺中地院之判決 書卻載明本件並無證據足資證明卡提娜未有實際營業，即 違章裁處書據以引用之證據，顯屬無據乙節。經查被告 100年8月4日中區國稅法字第1000040432號復查決定書依 據相關事證查明所認定之事實，為原告經營有女性陪侍之 特種飲食店，其卻於95年1月至8月以一般稅額計算之營業 人營業稅率5%報繳營業稅；又95年9月至96年12月採一般 稅額計算之營業人營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25% 併行報繳營業稅等逃漏稅捐；另95年1月至96年12月以卡 提娜一般稅額計算之營業人，向收單機構申請授權之刷卡 機，供其店內客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並 以一般稅率5%報繳營業稅，即被告之復查決定處分已取代 原裁處之處分，且經核被告復查決定之處分並無不合之處 。
⒌按司法院釋字第537號解釋意旨，稅務案件因具有課稅資 料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽徵 機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難；是為貫徹課 稅公平原則，應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要 件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務。納稅義 務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關 片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度。 是納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時，有提供帳證 或有利事證供查核之義務，俾稽徵機關對其有利不利情事 加以審酌；倘納稅義務人對其主張之事實不提出證據，或 所提之證據不足為其主張事實之證明者，稽徵機關即得依 查得之資料核定，此觀之首揭營業稅法相關規定及改制前 行政法院（按現已改制為最高行政法院）61年度判字第19 8號判例意旨甚明。本件被告所屬臺中分局依據通報及查 得資料，就獲得之具體事證，善盡職權調查之能事，並於 98年10月19日以中區國稅中市三字第0980042090號函，請 原告至被告所屬臺中分局備詢及提供相關事證供核，其並 無積極反證以實其說，自難認其主張為真實，所訴被告未 通知原告為其有利之陳述，且未依職權調查證據，即片面 補稅及處罰鍰，顯有行政怠惰與處分未依調查證據之違法 乙節，顯係誤解。
⒍另查本件原告95年1月1日至95年8月31日未辦營業項目變 更登記，擅自經營有女性陪侍特種飲食店，卻以一般稅額 計算之營業人營業稅率5%報繳營業稅，銷售額計21,682,0 30元；又自95年9月1日至96年12月31日，採一般稅額計算 之營業人營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳 營業稅，銷售額計33,643,662元；另95年1月1日起至96年 12月31日以非特種飲食業名義登記之卡提娜名義申請刷卡 機，供其店內客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並 以一般稅額計算之營業人營業稅率5%報繳營業稅，經核卡 提娜於上揭期間申報之銷售額計54,821,483元，有臺中地 檢署97年度偵字第12752號起訴書、臺中地院98年度重訴 字第1636號判決書、訊問筆錄、員工資料明細表及大班業 績總表等事證可稽，被告乃依通報資料並按原告95年1月1 日至95年8月31日未辦營業項目變更登記部分，依其自行 申報之銷售額按25%稅率核算營業稅額5,420,508元，減除 原按一般稅額計算之營業人申報之營業稅額654,794元， 核定補徵營業稅額4,765,714元；又原告95年9月1日至96 年12月31日以一般稅額計算之營業人營業稅率5%及特種飲 食業營業稅率25%併行報繳部分，依其自行申報之銷售額 按25%稅率核算營業稅額8,410,915元，減除原分別按一般
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網