臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第五二一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選 任 辯 護 人 李怡卿
上 訴 人 丁○○
即 被 告
共同指定辯護人 乙○○
右列被告因煙毒等罪案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九三一號，中華
民國八十九年十一月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七
年度偵字第八○五二、八二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑柒年；又連續持有毒品，處有期徒刑貳年，海洛因貳包沒收銷燬；應執行有期徒刑捌年，海洛因貳包沒收銷燬。丁○○連續持有毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，海洛因貳大包沒收銷燬。丙○○無罪。
事 實
甲○○自民國八十六年十一月起，基於賺取差價營利之概括犯意，在臺中縣梧棲鎮 ○○路二號二樓等地，連續販賣經行政院衛生署以化學合成麻醉藥品公告列管之安 非他命。每半兩進價為新臺幣（下同）二萬元，賣出時則按每錢五千元計價，其中 以現金交易方式售予丁○○五至六次，另一次則用以抵償前欠綽號「國華」不詳姓 名買主之五千元債務。復另起非因販賣、施用而持有毒品之概括犯意，於上述時間 內，連續多次以低於原先購入之價額，將其持有之毒品海洛因讓予丁○○等友人， 每次轉讓數量半兩或一兩不等，各按一兩十五萬元計價。八十七年四月廿日下午八 時左右，經警據丁○○所供，在臺中縣梧棲鎮○○路二號樓梯間查獲，扣押甲○○ 所攜原擬交付丁○○之海洛因二包（毛重七點一公克、淨重五點一公克）。丁○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月，八 十五年二月廿二日執行完畢。自八十七年二月起，基於非因販賣、施用而持有毒品 之概括犯意，在臺中縣大甲鎮市場等地，連續數次將其持有之毒品海洛因讓予陳大 新，每次無償轉讓少許數量。八十七年四月十七日下午六時左右，經警在臺中縣梧 棲鎮○○路二號前查獲，扣押其藏置於ＮＱ○○一一號自用小客車保險桿內非供自 行施用之海洛因二大包（毛重八九點八公克、淨重八八點二公克）。丁○○於司法 警察機關偵訊時，供出毒品來源，因而破獲前述甲○○之犯行。經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲○○、丁○○部分：
㈠上訴人甲○○在警訊中，坦承以每半兩二萬元之價額購入安非他命，並曾將一錢 安非他命有償轉讓綽號「國華」之人，抵償前欠五千元之債務（偵字第八二二四 號卷第五頁、第六頁背面）。所供一錢五千元之售價，與上訴人丁○○在警訊中 自白先後向甲○○價購安非他命之每錢單價金額相符（偵字第八○五二號卷第四
十頁）。其意圖賺取差價營利而轉售安非他命，至為明顯。上訴人甲○○於偵審 中空言否認其事，不足以推翻前述對其不利之積極證據，核無可取。 ㈡關於甲○○究竟有無讓售海洛因之情形，據其在警訊中忽而自白、忽而否認（偵 字第八二二四號卷第五頁第十二行、同頁背面第三行）。惟依上訴人丁○○在警 訊中所述，甲○○確曾於前述時、地，先後多次以每兩十五萬元之價錢向其出售 海洛因，上訴人甲○○亦自承曾向友人提供毒品止癮（偵字第八二二四號卷第七 頁）。所應審究者，乃在此等供應毒品之行為，是否符合販賣營利之要件。經查 ：上訴人甲○○於八十七年四月廿日為警查獲時，隨身攜帶原擬交付丁○○之海 洛因二包（毛重七點一公克），另在車內煙灰缸中起出留供自用之海洛因一包（ 毛重十一點六公克），以上毒品據其供稱均係當日中午在臺中縣清水鎮以五萬元 一次購入（同上偵卷第五頁），換算每公克進價約為二千六百七十三元；其中原 擬交付丁○○之毛重七點一公克部分，上訴人甲○○供承原擬用以抵償前欠丁○ ○之一萬三千元債務（同上偵卷第五頁背面），依此計算每公克抵付一千八百元 債款，顯然低於原先購入之進價。即按丁○○以往向甲○○購買毒品之價額（每 兩十五萬元）換算結果，亦未高於前述每公克二千六百七十三元之購進價格，應 認本案雖可認定上訴人確曾向他人提供毒品海洛因，但尚不能證明其有何藉此營 利之意圖。
㈢上訴人丁○○前述無償轉讓海洛因之行為，已據證人陳大新在原審證述甚詳（原 審卷第一○三頁），與上訴人丁○○在本院審理中所供互核相符（本院審判筆錄 第九頁）。本案查獲時在ＮＱ○○一一號自用小客車保險桿內扣得海洛因二大包 （毛重八九點八公克、淨重八八點二公克），上訴人丁○○堅稱並非供其自行施 用，而該車平日係由上訴人丁○○自行管領使用，復已據其自承無誤（本院審判 筆錄第五頁），綜上情節參互印證，足認上訴人丁○○確曾多次非因販賣或施用 而持有毒品海洛因。
㈣上訴人甲○○販賣安非他命之行為，觸犯行為時有效之修正前麻醉藥品管理條例 第十三條之一第二項第一款之罪。其與上訴人丁○○非因販賣或施用目的而持有 毒品之行為，則犯當時有效之肅清煙毒條例第十條第一項之罪（本案犯罪完成時 之法律，對於無償或低價轉讓毒品之行為，並無獨立處罰之明文）。檢察官就此 部分求依肅清煙毒條例第五條第一項規定處斷，尚有未合，應由本院變更起訴法 條而為裁判。上訴人甲○○、丁○○完成本案犯行之後，肅清煙毒條例已於八十 七年五月廿日修正為毒品危害防制條例，將海洛因及安非他命分別列為第一級毒 品與第二級毒品，並經公佈施行，依據現行法第十一條第一項規定，持有第一級 毒品罪名之法定本刑為三年以下有期徒刑，較舊法針對同類犯行所定有期徒刑二 年以上五年以下之刑度為輕，此部分應適用對於上訴人較為有利之裁判時法律； 至於販賣安非他命部分，現行法第四條第二項之法定最重本刑為無期徒刑，較行 為時法為重，經比較新舊法，此部分仍應適用對於被告有利之修正前麻醉藥品管 理條例第十三條之一第二項第一款規定。上訴人甲○○、丁○○先後各次非因販 賣、施用而持有毒品海洛因，以及上訴人甲○○先後各次販賣安非他命，各於緊 接時間內觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，分別依連續犯規定論以 一罪並加重其刑。上訴人丁○○持有毒品部分，起訴書雖僅記載八十七年三月以
後之犯行，但既因連續犯而論以一罪，依據刑事訴訟法第二百六十七條規定，應 認起訴效力及於全部犯罪事實。依據卷附原審法院被告全國前案紀錄表所載，上 訴人丁○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三 月，八十五年二月廿二日執行完畢；其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯法定 本刑為有期徒刑之本案罪名，依累犯規定遞予加重其刑；其犯本案持有毒品之罪 ，供出煙毒來源因而破獲，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並予先 加後減。上訴人甲○○所犯以上兩罪，犯意各別，應分別論罪、合併處罰。 ㈤原審未就上訴人甲○○、丁○○有無意圖營利賺取價差之販賣要件詳予勾稽，誤 依販賣毒品罪名論處，又誤認上訴人甲○○與丙○○共同犯罪，對於檢察官起訴 及移請併審之各次涉嫌販賣毒品海洛因或安非他命犯行，未依補強法則就各涉及 施用罪嫌案犯所為不利於被告之供述逐一推敲，悉行遽採為認定本案犯罪之基礎 ，又將上訴人另涉自行施用而與本案無關之扣押物品併予宣告沒收銷燬，在在均 有未合。上訴人甲○○、丁○○指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判。 ㈥審酌上訴人甲○○、丁○○屢次流布毒品破壞禁政，足以危害社會秩序及國民健 康等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑，並就甲○○部分定其應執行之刑 。上訴人丁○○於八十七年四月十七日經警查扣之海洛因二大包（毛重八九點八 公克、淨重八八點二公克），以及上訴人甲○○於八十七年四月廿日經警查扣海 洛因二包（毛重七點一公克、淨重五點一公克），均為彼等非供自行施用而持有 ，並經法務部調查局分別鑑驗確屬毒品，有鑑驗通知書在卷可憑（偵字第八○五 二號卷第一一九頁、偵字第八二二四號卷第一四七頁），應予沒收銷燬。其餘查 扣丁○○持有之電子秤一臺、海洛因二小包（毛重二點三公克）、安非他命二小 包（毛重九點三公克），分裝袋十九只、海洛英餘渣三袋、吸食器一組、分裝斜 口吸管勺二支，甲○○持有之海洛因一包（毛重十一點六公克）、夾鍊袋一百一 十只、安非他命六包（毛重廿四點一公克）、玻璃球吸食器一只、分裝勺一支、 針筒十六支，據其所為供述，皆為彼等另涉自行施用海洛因或安非他命罪嫌之證 物，甲○○另經扣押之行動電話一具，雖經丁○○據其門號聯繫交付毒品海洛因 ，但本案依行為時法僅構成持有毒品罪名，已如前述，尚難認該行動電話係供本 案犯罪所用之物，至於甲○○所攜扣案現金五萬九千元，經其在警訊中否認為販 毒所得財物（偵字第八二二四號卷第七頁第十行），詳閱全案卷證，亦未發現其 他足可證明其為因犯罪所得之積極事證，均不宣告沒收。 ㈦公訴意旨另以：⒈上訴人甲○○基於概括犯意，於八十六年十一月至八十七年四 月廿日間，意圖轉賣營利，連續向丙○○及綽號「阿民」、「阿忠」男子販入毒 品海洛因及安非他命，嗣於八十七年四月廿日，經警安排丁○○佯購，遂與丙○ ○共同攜帶海洛因及安非他命前往丁○○住處交易，當場為警查獲；⒉上訴人丁 ○○基於概括犯意，於八十七年三月至同年四月十七日間，連續向甲○○及綽號 「阿南」、「跛腳」男子販入海洛因，轉賣陳大新、王彥慶，賺取價差營利；請 求與前述論罪科刑部分各依連續犯規定論以一罪。另臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官亦以上訴人甲○○涉嫌另於八十七年八月至八十八年一月廿五日間，連續向 李連春、樊智誠、陳國滄販賣毒品海洛因或安非他命，求依連續犯關係與本案併 審（八十七年度偵字第二五五二七、二六二五八號，八十八年度偵字第三二五七
、六二七一、六三九八號）。惟查：上訴人甲○○、丁○○對於此等事實均予堅 決否認，檢察官指甲○○涉嫌販賣海洛因及安非他命，除引用丁○○、李連春、 樊智誠、陳國滄所供各向甲○○洽購之片面陳述外，卷查皆無其他確實之佐證（ 上訴人丙○○在警訊中，一度亦曾供稱向甲○○價購及無償受讓毒品，但此部分 供述亦為上訴人甲○○所否認，且亦查無旁證），而以上各人所述洽購海洛因及 安非他命之時、地、情節各不相同，待證事項既屬互異，在平行存在之孤證間， 自亦無從相互補強而為對於被告不利之認定。甲○○被捕當日，雖經同時查扣海 洛因及安非他命，但僅承認擬將隨身所攜海洛因二包交予丁○○，扣案安非他命 則係與上訴人甲○○留供自用之一包毒品另自車起出，自難僅因丁○○前此曾向 其洽購安非他命，推測查獲當日亦有販賣該類麻醉藥品之行為。至於上訴人丁○ ○涉嫌於八十七年三、四月間販賣海洛因部分，經查上訴人丁○○僅承認陳大新 所為有關無償轉讓毒品部分之陳述屬實，對於證人陳大新、王彥慶其餘所供曾於 不同時、地各自向其價購毒品之情形，則俱予否認。而陳大新、王彥慶二人所供 價購經過並不相同，據上說明不得互為佐證，詳查全卷復無其他具體事證可資補 強，此部分亦無從遽為不利於上訴人丁○○之判斷。既不能證明意圖營利而轉賣 ，則上訴人甲○○、丁○○供稱曾向他人購入海洛因或安非他命，自亦無從遽行 賦予販賣之評價。此部分起訴或移送併審事實，均不能證明上訴人甲○○、丁○ ○犯罪，除原起訴部分因公訴人併依連續犯關係起訴，基於審判不可分原則不另 諭知無罪外，其他移送併審部分應退還原檢察機關處理。丙○○部分：
㈠公訴要旨：
檢察官第一審起訴，指上訴人丙○○於八十六年十一月至八十七年四月廿日間， 基於概括犯意，連續向甲○○販賣海洛因及安非他命。同年四月廿日下午八時左 右，復與甲○○共同攜帶海洛因及安非他命，前往丁○○住處意圖販賣，為警當 場查獲，扣押丙○○隨身所攜海洛因一包（淨重三點七公克）。因而依據行為時 有效之肅清煙毒條例第五條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一 款罪名訴請處斷。
㈡本院之判斷：
⒈上訴人丙○○堅決否認販賣毒品及安非他命，辯稱：其所攜帶扣案毒品一包， 係向綽號「阿強」男所購以備自行施用，案發當日偶遇甲○○，原擬同往丁○ ○住處覓地施打，經警逮捕後，為圖卸自己刑責，遂一度諉稱向甲○○購買毒 品、並謊稱所攜毒品為甲○○所有云云，實則從無販賣行為，亦未與甲○○共 同販賣。
⒉檢察官指上訴人丙○○涉嫌販賣海洛因及安非他命，無非以共同被告甲○○之 供述，以及丙○○於查獲當時隨身攜帶扣案海洛因一包、針筒一支、分裝勺一 支、電子秤一臺、現金七萬元，為其論據。惟查：前述扣案針筒為施用毒品之 器具，顯與販賣事實之判斷不相關連。現金七萬元據上訴人丙○○所供乃係車 款，與電子秤、分裝勺在客觀上俱不足以認定確與販毒行為有關，上訴人丙○ ○既否認販賣海洛因及安非他命，自不得僅憑主觀推測，指其必為販毒所用或 因販毒所得之物。上訴人丙○○隨身所攜毒品一包，為數並非甚多（毛重四點
七公克、淨重三點七公克），核與所辯備供自行施用之情形尚無不符。至於甲 ○○雖曾供述上訴人丙○○販賣毒品，但共同被告所為自白，須經調查其他補 強證據，足認確與事實相符，始得採為認定其他被告犯罪之基礎（參考最高法 院三十一年上字第二四二三號判例），本案除上訴人甲○○片面指述丙○○販 毒之外，查無其他確實之佐證，自難遽信甲○○所供與事實相符。 ⒊認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明，均須 達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，即應儘先無罪之推斷（ 參考最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。本案公訴人起訴所憑事證 既不足以積極證明上訴人丙○○犯罪，依卷存證據為職權調查，亦未發見其他 足可形成有罪心證之資料，原審未依罪疑法則詳為推求，遽予論罪科刑，尚有 未洽。被告丙○○上訴據以指摘原判決失入，為有理由，應由本院將此部分原 審判斷撤銷並自為無罪判決。
依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一 項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十一條第一項、第 十七條、第十八條，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第 十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決 如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 十 月 廿九 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告甲○○違反麻醉藥品管理條例部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。