臺灣新竹地方法院民事簡易判決 101年度竹東簡字第143號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 薛香川
訴訟代理人 黃書璇
官小琪
被 告 莊雲珍
盧煥基
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國102
年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告莊雲珍與被告盧煥基間就如附表所示之土地，於民國八十五年六月十日設定新臺幣參百萬元之抵押權所擔保之債權，於超出本金新臺幣壹佰伍拾萬元部分之債權不存在。被告盧煥基應將如附表所示土地之前項抵押權登記，於超出本金新臺幣壹佰伍拾萬元部分塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元，由被告負擔新臺幣壹仟柒佰陸拾伍元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文 。查本件原告起訴時原係依民法第87條、第113 條、184 條 、第242 條、第767 條、第880 條之規定提起，並聲明：㈠ 確認被告莊雲珍與被告盧煥基間就如附表所示之不動產即新 竹縣峨嵋鄉○○段○○○段000 地號（權利範圍240 分之21 ）、新竹縣峨嵋鄉○○段○○○段00000 地號（權利範圍21 060 分之929 ）於民國（下同）85年6 月10日所為設定擔保 金額新臺幣（下同）300 萬元之債權不存在。㈡被告盧煥基 應將如附表所示之不動產於85年向新竹縣竹東地政事務所所 為之抵押權設定登記應予塗銷。嗣於訴訟進行中，原告捨棄 民法第87條、第113 條、第184 條之主張，並變更聲明為： ㈠確認被告莊雲珍與被告盧煥基間就附表所示之土地，於85 年6 月10日設定300 萬元之抵押權，超出150 萬元部分之債 權不存在。㈡被告盧煥基應將前開土地之抵押權登記於超出 150 萬元部分塗銷等情，此有本院101 年11月22日調解程序 筆錄、102 年1 月10日言詞辯論筆錄在卷可參，經核原告上 開所為訴之變更，所據之基礎事實均屬同一，合於前揭規定 ，應予准許。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以 原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第 1240號判例著有明文。本件原告主張其為被告莊雲珍之債權 人，因被告莊雲珍就其所有如附表所示之土地為被告盧煥基 設定本金300萬元之抵押權，致其聲請強制執行系爭土地因 無實益而終結執行程序，惟系爭抵押權於超出150萬元部分 之債權不存在等情，為被告盧煥基所否認，則系爭土地抵押 權登記所擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位 有受侵害之危險，原告起訴求為確認該抵押權登記擔保之債 權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。三、第按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消 滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承 受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明 承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、 第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，本件原告 公司之法定代理人原為辜濂松，嗣於訴訟進行中變更法定代 理人為薛香川，業據原告提出股份有限公司變更登記表影本 乙份附卷可稽，並提出書狀聲明承受訴訟，於法尚無不合， 應予准許。
四、又被告莊雲珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告莊雲珍前於85年10月1 日向原告申辦信用卡，最後一 次還款日為86年5 月17日，又原告對被告莊雲珍取得本院 核發之99年度司執字第28555 號債權憑證（本院99年度司 促字第6557號支付命令），被告莊雲珍尚應清償原告328, 856 元及依執行名義所載之利息，是雙方確實有債權債務 關係存在，合先敘明。
（二）原告屢經催討，被告莊雲珍皆未清償，原告持上開執行名 義向本院聲請執行如附表所示之土地，惟因該土地設有30 0 萬元之抵押權，高於系爭土地價值，故執行法院以原告
執行無實益而撤銷查封終結執行程序並換發債證，原告自 此無法自系爭土地取償。原告查知系爭抵押權債權，自85 年6 月設定後，約定抵押擔保債務於86 年6月6 日為清償 ，若被告莊雲珍於前開期限未清償，至今已達約15年之久 ，該抵押擔保債權恐應已消滅而不存在，且原告對該抵押 債權是否確有交付金錢等對價，亦有爭執。
（三）縱使被告間有債權債務關係，該受擔保之債權亦已罹於15 年請求權時效，依民法第880條規定「以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅」，經查被 告等之抵押權迄今皆已罹於15年時效，且於5年內無實行 抵押權，故該抵押權應皆已消滅。
（四）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。且民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判 決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍 具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱 其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高 法院42年度台上字第1031號判例意旨）。本案原告主張系 爭抵押權債權應已消滅或不存在，該抵押權應失所附麗而 不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵 押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而 此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告 提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特 此陳明。
（五）次按，消極確認之訴，應由被告負應立證責任，如被告欲 主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不 能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有 理由，毋庸另行立證（最高法院19年度上字第3885號、42 年度台上字第170 號判例要旨），是本件被告應就系爭抵 押權存在，負舉證責任。
（六）末按，消費借貸，因金錢或其它代替物之交付，而生效力 ，民法第475 條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約 ，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證責任，此分別有 最高法院42年度台上字第170 號、61年度台上字第2177號 判例意旨可資參照。又設定抵押權，以債權之成立為前提 ，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵 押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號裁判要
旨參照）。
（七）綜上，爰依民法第242 、880 、767 條之規定提起本件訴 訟，並聲明：
１、確認被告莊雲珍與被告盧煥基間就附表所示之土地，於85 年6 月10日設定300 萬元之抵押權，超出150 萬元部分之 債權不存在。
２、被告盧煥基應將前開土地之抵押權登記於超出150 萬元部 分塗銷。
二、被告部分：
（一）被告盧煥基則以：
１、緣85年3月間，訴外人廖為貴為向伊借用150萬元，開立到 期日為85年7月15日、85年7月30日、85年8月6日，票面金 額為45萬元、50萬元、55萬元之支票三紙予伊收執，被告 莊雲珍則擔任背書人，並由被告莊雲珍提供其所有坐落新 竹縣峨嵋鄉中興段中興小段189-1、395-2、441、441-1地 號等四筆土地為伊設定抵押權，此有切結書、支票、退票 理由單等可參。
２、又當初設定時係超額設定，債權額僅有150 萬元；伊與訴 外人廖為貴則言明清償期為87年7 月8 日，有訴外人廖貴 出具之書據可參。按消滅時效完成之效果，僅債務人取得 拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律 關係並不因而消滅。查訴外人廖為貴書明於87年7 月8 日 還款，15年請求權在102 年7 月8 日前，消滅時效並未完 成。執此，原告提起本件訴訟顯無理由，並聲明：原告之 訴駁回。
（二）被告莊雲珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）原告主張被告莊雲珍於85年10月1 日向原告申辦信用卡使 用，然自86年5 月17日最後一次繳款後即未再繳款，嗣原 告已取得本院99年度司促字第6557號支付命令及確定證明 書，被告莊雲珍尚積欠原告328,856 元及利息未清償。又 被告莊雲珍於85年6 月間，曾將如附表所示之土地設定30 0 萬元之抵押權予被告盧煥基，然因該抵押權高於土地價 值，致原告向本院執行處執行系爭土地時因執行無實益而 遭撤銷查封，並取得本院核發之99年度司執曾字第28555 號債權憑證等情，業據提出土地登記第二類謄本、債權憑 證、戶籍謄本等為證；復經本院依職權調閱系爭土地之設 定登記資料，此有新竹縣竹東地政事務所101 年11月7 日 東地所登字第0000000000號函附之土地登記申請書、土地
抵押權設定契約書等在卷可稽，且為被告盧煥基所不爭執 ，自堪信為真正。
（二）又被告莊雲珍確於85年3月間，為擔任訴外人廖為貴向被 告盧煥基借款150萬元之連帶保證人，而提供其所有坐落 新竹縣峨嵋鄉中興段中興小段189-1、395-2、441、441-1 地號等四筆土地設定系爭抵押權，業為被告盧煥基所自認 ，提出切結書1紙、支票及退票理由單各3紙、借據1紙為 證，並為原告所不爭執，自堪信為真實。是系爭抵押權所 擔保之債權雖登記為本金300萬元，然被告盧煥基實際僅 交付150萬元而已，則其超過該部分之本金債權，應屬不 存在。從而，原告起訴請求確認被告間就原告所有如附表 所示之土地所設定之系爭抵押權，所擔保債權300萬元中 ，於超出本金150萬元部分之債權不存在，並依民法第242 條、第767條規定，代位被告莊雲珍請求被告盧煥基將該 部分之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、第78條、第385條第1項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
竹東簡易庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 1 月 29 日
書記官 張政雄
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│附表： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │擔保債權總金額│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ （新臺幣） │
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│001 │新竹縣│峨嵋鄉 │ 中興段 │中興小段│ 441 │建│ │ │ 204 │ 240 分之21 │ 300萬元 │
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│002 │新竹縣│峨嵋鄉 │ 中興段 │中興小段│ 189-1 │旱│ │ │ 1566 │ 21060分之929 │ 300萬元 │
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