福建高等法院金門分院刑事判決 100年度上重更(二)字第2號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉維輝
指定辯護人 辛銀珍律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服福建金門地方法院92年度重
訴字第3號，中華民國94年7月25日第一審判決（起訴案號：福建
金門地方法院檢察署92年度偵字第277號），提起上訴，本院前
審判決後，經最高法院二次撤銷，發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例、犯強盜罪而故意殺人、加重強盜未遂、連續殺人未遂及定應執行刑部分，均撤銷。丙○○犯強盜殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑陸年；又犯連續殺人未遂罪，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、丙○○於民國（下同）87年9月28日凌晨5時10分許，酒後輪 值金門縣警察局金寧警察所值班台凌晨4時至8時之勤務，趁 所有同仁均回寢室休息，四下無人之機會，擅離職守並持供 執班警員自行保管使用之警車鑰匙駕駛警車，駛至金門縣警 察局大門口，見正值當日凌晨4時至8時大門警衛勤務之警員 曹義國（身上配帶警用制式90手槍1枝，槍枝號碼：TVV918 號、彈匣2個、子彈共22顆，子彈批號：ＷＰ93號及Ｓ腰帶 1條），竟意圖為自己不法之所有，興起殺人奪槍之犯意， 先誘騙曹義國上車後，駕車由金門縣金城鎮往金寧鄉環島北 路右轉，至距離金門縣警察局約三點二五公里地處偏僻之金 門縣金寧鄉安美村四埔林場隱密樹林內，再以自己之警槍脅 迫曹義國，使曹義國不能抗拒，而交付執勤時所配帶之警槍 。丙○○當場即以曹義國之警槍射擊曹義國左頸部，子彈貫 穿曹義國頭部右顳部，致曹義國當場死亡。丙○○再取走曹 義國執勤所配帶之上開警槍、彈匣、子彈及Ｓ腰帶，從容離 開現場，並於當日6時27分許，返回金寧警察所繼續執勤。 丙○○並自該日起未經許可無故持有具殺傷力之上開手槍及 子彈。嗣於同年10月1日16時許，有民眾到金門縣金寧鄉安 美村四埔林場產業道路旁草叢丈量土地時，始發現曹義國屍 體而報警處理。
二、丙○○又另行起意，意圖為自己不法之所有，事先安排於89 年1月15日休假，並於當日11時20分許，著深藍色風衣、長 褲，頭戴全罩式安全帽，持強盜自曹義國之上開警用手槍及
子彈，前往設於金門縣金城鎮東門里內之「台灣銀行金門分 行城內辦事處」（以下均簡稱台銀辦事處）。丙○○進入「 台銀辦事處」大廳後，站立於一號櫃檯前方，丟出一只自備 之深灰色旅行袋予該櫃檯內辦理出納業務之職員甲○○，持 槍作勢對準甲○○，並出言喝令甲○○：「將錢裝入袋內！ 你不裝！」後，丙○○即以左手拉槍機滑套將子彈上膛，復 以右手單手持槍向櫃檯天花板開一槍示警，使在場之人均無 法抗拒。甲○○乍聞槍響一時驚慌，趁丙○○開槍示警之隙 ，反身以蹲姿急跑向銀行右後側值日室內躲藏，丙○○見狀 發怒，另行起意，基於殺人之概括故意，先持槍朝甲○○逃 匿之值日室方向射擊1發，惟此時甲○○因已進入值日室， 故彈頭擊僅貫穿值日室木門嵌入水泥牆內，未擊中甲○○； 丙○○此時又見三號櫃檯後方之行員乙○○正朝櫃檯辦公桌 下避禍，遂承同上殺人犯意，又持槍向乙○○射擊1發，惟 因子彈擊中三號櫃檯上方固定玻璃之不銹鋼支架，致未能命 中乙○○。丙○○見當時銀行內所有行員均已藏匿，無人幫 其裝填金錢，心知已無法得手，便持槍奪門逃離該銀行，往 「代天巡府廟宇」方向逃逸，致行搶銀行之目的未能達成。 嗣經警據報前往現場處理，採集相關彈殼3顆及彈頭碎片4片 ，比對結果證實該子彈確係由曹義國遭搶之警槍擊發子彈後 所遺留。
三、嗣案外人午○○因遭丙○○持槍恐嚇（該案已判決確定）， 於91年8月6日8時5分向警方報案。警方認丙○○涉嫌持有制 式手槍之嫌疑重大，向檢察官聲請通訊監察書，對丙○○實 施監聽。迄92年5月9日，由金門縣警察局聲請對丙○○之金 門住所及汽車等簽發搜索票獲准後，於丙○○住宅前空地右 側18公尺之圍牆下方公用廢棄防空洞雞舍內，當場查獲曹義 國配用之警用制式90手槍1枝、彈匣2個、90手槍子彈13顆， 始循線查獲上情。
四、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人盧禮銳、林家達、龔美珠（即龔喬頊）、呂國全、 戴克鑽、黃宏仁、丑○○、子○○、癸○○、鍾秋美、李基 福、卯○○、戌○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、 申○○、丁○○、戊○○、己○○、寅○○、庚○○、亥○ ○、楊火強、陳智育、蔡福榮、黃良全、張再發、辛○○、
歐陽美琴、徐文琇、天○○；秘密證人張小強、吳小麗、壬 ○、A1-1、A1-2、A1-5、陳大華、鄭義之警詢筆錄，均為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人已於本 院準備程序中表示不同意作為證據使用（本院卷1第98頁至 第100頁），依前揭規定，上開證人之警詢筆錄均無證據能 力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查證人巳○○、黃良全、張再 發、辛○○、天○○、秘密證人張小強、吳小麗、鄭義、壬 ○、A1-1、A1-5之偵訊筆錄，內容均係檢察官令渠等以證人 身分具結後所為之證述，有證人結文各1紙在卷可參，被告 及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未 釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，是依上開規定， 上開證人之偵訊筆錄，應有證據能力。惟因檢察官以秘密證 人身分訊問張小強、吳小麗、鄭義、壬○、A1-1、A1-5所取 得之證述，無法向被告及辯護人揭櫫其等之身分，被告及辯 護人即無從得知秘密證人之身分，另檢察官亦未聲請傳喚證 人巳○○、黃良全、張再發、辛○○、天○○、秘密證人張 小強、吳小麗、鄭義、壬○、A1-1、A1-5於審理中到庭詰問 ，是被告及辯護人對上開證人及秘密證人等於案發時是否在 場、其證述內容是否為真實等重要事項，均無從進行詰問而 行使其防禦權，致使無法保障被告依實質正當法律程序所得 行使之權利，對於被告訴訟權之保障顯屬不週。從而，本院 認在公共利益與維護被告程序正義之權衡下，被告程序正義 之保障應優先於檢察官追訴被告涉犯上開案件之公共利益， 故證人巳○○、黃良全、張再發、辛○○、天○○、秘密證 人張小強、吳小麗、鄭義、壬○、A1-1、A1-5之偵訊筆錄， 均為未經完足合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判 斷依據。又證人午○○、未○○、申○○、亥○○於偵查中 之偵訊筆錄，內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為 之證述，有證人結文各1紙在卷可參，被告及辯護人均未提
及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之 證述有何顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人之偵訊 筆錄，應有證據能力。且上開證人復於原審及本院前審審理 中，經傳喚到庭作證（除未○○僅於原審作證外，其餘證人 午○○、亥○○、申○○均於原審及本院前審94年度上重訴 字第1號案件到庭作證），而完足為合法調查之證據，故證 人午○○、未○○、申○○、亥○○之偵訊筆錄均有證據能 力，且得作為認定犯罪事實之依據。
三、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟 實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測 謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單 位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報 告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式 上符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合， 並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測 謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質 良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測 謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力 ，此有最高法院99年度台上字第4555號、第6695號判決可供 參考。查本件依據卷附內政部警政署刑事警察局92年6月23 日函所附該局92年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑定結果 通知書，該份函件僅有測謊結果通知書、測謊資料表、測謊 圖譜分析量化表、測謊說明書及受測人具結書各1紙（92年 度偵字第217號卷一第17頁至第20頁），其中有關測謊檢查 之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載，已 違刑事訴訟法第208條及第206條第1項之規定。又鑑定報告 書之內容應包括鑑定經過及其結果，檢察官囑託鑑定機關為 測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並 應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告 書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要 件不符，檢察官自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實 施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之 鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本案上開測 謊報告無測謊儀器正常及施測人員有專業訓練暨經驗之文件 ，又無測謊經過之資料，揆諸前揭說明，本件測謊報告並無 證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事 訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除上開一、二之 證據外，其餘供述證據之性質雖屬傳聞證據，惟被告及其辯 護人對於該等證人之證據能力，於本院準備程序均不爭執其 證據能力（本院卷一第85頁至第86頁、第98頁至第100頁） ，且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌上開 陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵， 認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件其餘之供述證 據均具有證據能力。另被告及其辯護人對於卷內書面證據資 料之證據能力亦未有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，又未 主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認 其已同意本件卷內之書面證據資料均得作為證據，經本院審 酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證 據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告丙○○矢口否認有強盜取得曹義國之警用手槍、子 彈並殺害曹義國，亦否認有持槍強盜台銀辦事處及開槍射擊 而未擊中行員等犯行，辯稱：「我一直認為如果今天我跟曹 義國之間有瓜葛，我去找上他還有點道理，而且那個時間點 我本身在金寧分駐所執勤，這件事情真的跟我一點關係也沒 有，絕對不是我做的。當時警察去搜索時，我人已經被押在 看守所，為何搜索時沒有通知我跟我的家人在場，就只有帶 里長去，依我當警察的常識，在搜索時要找當事人在場，後 來檢視搜索錄影帶，錄影帶完全看不出來東西是從哪裡被搜 出來的，我沒有作檢察官起訴書所載的這些行為，請法院對 我為無罪之判決」云云；其辯護人為被告辯稱：「本案起訴 書及原審判決認定被告丙○○涉犯曹義國員警命案及銀行強 盜等案，無非係先認定被告持有曹義國之失槍為主要依據， 又原審判決推認被告持有曹義國之失槍則係因發現槍枝地點 與被告之住處有地緣關係以及證人午○○之證詞等資為論據 ，惟本案欠缺具體、直接證據可證明位於防空洞中廢棄雞寮 內之槍枝確為被告藏匿並持有，或必與被告有關連，只是遽 以未符合法定程序核定的秘密證人之聽聞與自白，以及被告
測謊結果係說謊等間接證據，推論被告犯下殺警奪槍及台銀 搶案之犯行，完全不採信被告不在場之證據及其他可得合理 懷疑之有利證據，實有違證據裁判主義及無罪推定原則，難 認適法。從本案相關重要的科學證據所示，均可證明被告確 實未曾在員警曹義國陳屍現場出現，原審判決有違背法令之 情。又被告並無任何殺警的動機，起訴書就犯案動機及過程 之指述均僅為無實據之推測之詞，而原審判決亦認被告之殺 人動機不明，顯見本案無法排除諸多合理懷疑。另公訴意旨 尚認被告於87年9月28日清晨5時10分許，趁所有同仁均回寢 室休息，四下無人之機，先擅離職守，並持吊掛在執班櫃檯 上之警車鑰匙駕駛警車前往金門縣警察局大門口，乍見正在 值勤中的警員曹義國身上配帶警用制式九○手槍一把、彈匣 二個、子彈共22發及Ｓ腰帶一條等裝備後，即興起殺人奪槍 之犯意，先對曹義國佯稱：警察局長在金門縣金沙鎮『大舞 台』有事找曹義國為由，誘騙曹義國上車後，便駕車由…… 云云，卻未有任何積證證據為憑，有違證據裁判主義，且前 揭犯罪情節及犯罪動機之形成經過描述，亦與事實及常情不 符。本案系爭測謊報告應無證據能力及證明力。證人午○○ 與被告間曾有宿怨，且午○○證詞前後反覆不一並多有瑕疵 ，實不可採。被告從未曾為審判外自白，證人亥○○之相關 證述，實不可採。且依證人亥○○之證詞，亦可證明所謂被 告之自白應係其喝醉酒下誇大不實之說法。綜上論述，原審 判決採證認事確實有諸多違誤，應予撤銷。而檢察官之起訴 ，證據不足以排除其他有利於被告之合理懷疑，其指摘之犯 罪事實亦多是毫無證據之推測，為此狀請鈞院鑒核，望能明 察秋毫，撤銷原判決，並諭知被告無罪，以免冤抑」等語。二、經查：
㈠被害人曹義國係遭他殺，且係死於自己所配用之警用手槍： 被害人曹義國遭人以其手槍擊發子彈由左頸部射入，由左向 右、由後向前、由下向上貫穿頭部右顳部死亡，非自殺身亡 ，業經檢察官會同內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警 察局）及法醫師相驗並解剖屬實，有刑事警察局曹義國命案 勘查報告1份（金門縣警察局刑事警察隊調查卷宗卷二第275 頁至第283頁）、刑事警察局法醫89年10月21日刑醫字第804 14號鑑定報告1份（同上調查卷宗卷二第285頁至第291頁） 、台大醫學院法醫學科法醫案例諮詢回覆書1份（同上調查 卷宗卷二第316頁至第317頁）及命案現場暨解剖照片1份（ 同上調查卷宗卷二第324頁至第376頁、第384頁至第396頁、 第407頁至第460頁）附卷可證。而被害人曹義國陳屍現場近 頭部右側尋獲90彈殼2顆，彈底標記均為〞ＷＰ93〞，認均
係制式口徑9mm已擊發彈殼，經與警用槍槍號〞槍號TVV5918 〞試射彈殼檔案比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，認均 係由該槍枝所擊發，有刑事警察局89年10月6日刑鑑字第761 03號鑑驗通知書1紙在卷可稽（同上調查卷宗卷二第292頁） ；又被害人曹義國於87年9月28日值勤前所領用之手槍槍號 即為〞TVV5918〞，有金門縣警察局員警出入及領用槍彈登 記簿節錄影本1張在卷可參（同上調查卷宗卷二第111頁）； 綜上所述，可以認定被害人曹義國係遭他人持曹義國所配用 之警用手槍射擊頭部致死。
㈡被告於曹義國命案發生後確實持有制式手槍： ⑴被告曾於91年8月6日凌晨3時40分許，持制式手槍恐嚇案外 人即證人午○○一節，業經證人午○○於原審及本院前審（ 94年度上重訴字第1號）審理時結證明確，且前後證述一致 ，並無瑕疵。其於原審證稱：「當兵時有摸過45手槍，如果 沒有拉滑套，應該沒有辦法判斷（槍）真假。如果有拉滑套 一般就可以聽的出來。91年8月6日凌晨3點多，我和太太已 就寢，丙○○敲門進來，只有他一人，我房間是二盞二十燭 光的日光燈，可以看的清楚，當天是因為他在摩登KTV酒店 與我前妻的弟弟發生衝突被打，他有跟我說他在摩登被阿強 打，然後講說最好保佑警察不要來，如果來的話要找我們夫 妻作墊背。剛進來時沒拿，後來進來才掏槍出來。（檢察官 問：如何確定當天拿的是真槍？）他有上彈匣、拉滑套。在 此之前沒有衝突過，但有為了麻將場抽頭有點不高興，除此 之外，應該還有一點分紅要給他還沒給，大約是二、三萬元 ，但是我太太有3個月工資我認為他也還沒有給我太太。我 共當兵9年左右，步槍、長槍、手槍都有配過，45手槍比較 久。當天我跟丙○○在我的臥室見面，距離大約3、4公尺， 我當時不認為是真槍，因為不可能，大家都是朋友，是後來 他上彈匣拉滑套我才知道（真槍），拉滑套有聲音，拉滑套 以後，掉一個東西出來，是從槍裡面跳出來。當天槍身左邊 似乎有被磨損一點點白白的」等語（原審卷二第98頁至第10 3頁）；並於本院前審結證稱：「（辯護人問：你有無配過 九０手槍？）沒有，我配用45手槍有一年半的時間，（辯護 人問：當時丙○○距離你多遠？）大約一個人二大步不到。 我知道是手槍，但是不敢確定是45還是90手槍，我很少見過 90手槍，（辯護人問：你為何會提到好像是90手槍？）因為 我退伍之後聽到部隊很多改為90手槍，真槍、假槍拉槍機的 聲音可以分辨出來。90手槍是去泰國玩，在泰國玩射擊的時 候看過的」等語（本院前審94年度上重訴字第1號卷三第116 頁至第119頁）。而被告當天確有持槍至證人午○○住處房
間內，亦據證人未○○於原審證述相符（原審卷二第105頁 至第109頁），且被告對於持槍恐嚇午○○等情亦不爭執（ 被告係抗辯持玩具手槍），故證人午○○之證詞確有相當高 之憑信性。
⑵依證人午○○於原審之證詞，其自61年至69年服役期間曾擔 任過班長、排長及副連長等職務，經本院函查結果，午○○ 係於61年9月13日至62年9月3日入陸軍第三士官學校，62年9 月3日初任下士，退伍前服役單位為陸軍步兵連，職務為中 尉副連長，69年4月19日退伍，此有金門縣後備軍人服務中 心100年11月28日復函1紙在卷可佐（本院卷一第172頁）， 則依午○○之經歷，其對槍枝自有相同程度的熟悉，足以辨 識槍枝之真偽。再者，於94年5月26日上午在原審審理時， 審判長當庭以將證人午○○之眼睛以不透光之毛巾蒙住，分 三次測試之方式（第一次先拉曹義國配用之制式手槍之槍機 後射擊，再拉玩具手槍之槍機後射擊；第二次先後都拉玩具 手槍之槍機再射擊；第三次先後都拉上開制式手槍之槍機後 射擊），證人午○○均能正確無誤地辨認何者為制式手槍的 聲響，何者為玩具手槍的聲響（原審卷二第104頁），足認 午○○確有能力依拉槍機滑套之聲音辨別槍枝之真偽無誤。 ⑶且依證人午○○前揭證詞，當日被告在午○○臥室內與午○ ○之距離僅約二大步之詎離，而午○○臥室內又有二盞二十 燭光之日光燈，光線當甚為明亮，午○○就被告持有槍枝之 真偽當無誤認之可能。且原審請警方測量、繪製並拍攝午○ ○之臥室現場圖，該房間長3.82公尺、寬3.7公尺、高2.18 公尺，有金門縣警察局94年6月3日金警刑字第0000000000號 復函及現場重建照片、說明暨繪製圖各1份附卷可參（原審 卷二第160頁至第175頁），以該空間使用二盞二十燭光之日 燈，其照明度應屬足夠。再以一般人之認知，午○○房間之 坪數約為4坪左右，而房間高度僅約2.18公尺，以4坪小空間 ，屋頂高度又偏低，則房間內有四十燭光照明，自屬甚為明 亮足以讓人看清屋內狀況之空間，當無疑義。故被告午○○ 證稱被告當日係持制式槍枝至其住處一節，應可採信。至於 被告之原審選任辯護人雖曾主張證人午○○臥室內之裝潢已 有變更，加裝輕鋼架，辨識情況不同，在當時可能誤認云云 。然查，證人午○○之租屋處本為矮低之舊屋，有該屋照片 在卷可憑（原審卷二第163頁），則午○○之臥室內即便加 裝輕鋼架，對房間高度之變化亦屬有限，對整體房間內光線 亮度影響輕微，故選任辯護人前審所為辯解仍不足以推翻證 人午○○證言之憑信性。
㈢92年5月9日在被告住處附近查獲之槍枝係曹義國之失槍，且
可認定為被告所持有。
⑴92年5月9日12時50分許，警方在距被告勝利路23號住處前空 地右側18公尺之圍牆下方公用廢棄防空洞雞舍內，搜索查獲 曹義國配用之警用制式90槍枝1枝、彈匣2個、90手槍子彈13 顆；該扣案槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1枝 ，認係美國SMITH & WESSON廠製口徑9mm制式手槍，機械性 能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力；子彈13顆，認均 係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。以送鑑警用90手槍試射 之彈殼，經以顯微鏡比對法與送鑑「警員曹義國命案」案內 彈殼2顆及「金門縣台灣銀行金城收支處搶案」案內彈殼3顆 比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認均係由該槍枝所擊發 ；而子彈批號則為ＷＰ93，與失彈批號相同等語，有該局92 年5月17日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可憑（ 金門縣警察局刑事警察隊調查卷宗卷一第157頁至第160頁） ，故上開扣案之槍、彈係曹義國所配用遭搶之警用手槍及子 彈，可以認定。
⑵前揭扣案之槍、彈於查獲時係先以金色塑膠袋包住，外層再 以紅色塑膠袋包裹，有搜索現場照片6幀在卷可稽（同上調 查卷宗卷一第147頁至第148面反面）；而紅色塑膠袋為被告 前女友癸○○於92年2月間，由高雄攜帶水果至被告家中使 用後，再放置在被告家中；金色塑膠袋亦為癸○○所有，置 於被告住處內，業據證人癸○○於偵查及原審審理中證述甚 詳，其於偵查中證稱：「我大概自91年5、6月到92年4月間 與丙○○同居，我雖然在感情方面很恨他，但是我不會因為 這樣子而故意誣陷他，我會實話實說。91年8月6日丙○○自 外面回來，滿頭是血，他說他被二個朋友打，他說他要去討 回來，之後他在家中逗留約30分鐘左右便離開了。我跟丙○ ○在一起的時候沒有看過他拿過槍。他跟午○○及綽號阿強 的楊火強共同在下莊合夥經營賭場。紅色塑膠袋應該是我從 高雄提水果過來（金門）用的，因為該塑膠袋上面的地址是 高雄，至於金色的塑膠袋或許也有可能是我帶過來使用的， 我不記得了。只要是塑膠袋還可以裝東西我便放在丙○○家 中使用」等語（92年度偵字第183號卷第40頁至第42頁）； 再參酌證人即癸○○小孩之奶媽鍾秋美於偵查中證稱：「紅 色塑膠袋是農曆過年一月初包宗華到我住處拜訪癸○○時帶 來的，當時裡面裝著水果禮盒，當時我在場，後來我用這個 塑膠袋有包二粒水梨及幾粒蘋果讓癸○○帶回去金門，她跟 丙○○是男女朋友關係」等語（92年度偵字第217號卷第4頁 至第5頁），足證上開紅色塑膠袋確係證人癸○○之物，並 放置在被告上開住處內無誤。
⑶證人午○○曾於原審證稱：「槍身左邊似乎有被磨損一點點 白白的」等語（原審卷二第103頁），與上開查扣手槍槍身 左側槍號位置遭磨滅，而磨滅處確呈現白色之特徵相符（金 門縣警察局刑事警察隊調查卷宗卷一第160頁刑事警察局槍 彈鑑定書第3頁、同上調查卷宗第162頁槍枝槍號磨滅情形照 片）；而制式警用90手槍槍身原係黑色，槍號磨滅後，該部 位呈現銀亮顏色，特殊明顯，衡諸常情，被告當不致另持有 一枝具有相同特徵之制式手槍，從而可推論證人午○○所見 到之被告所持有的手槍與被告住處附近查獲之手槍應屬同一 無誤。至於證人午○○於審理中證述被告持以恐嚇伊之槍枝 槍身左側有白白部分，雖為午○○警、偵筆錄中所無，然按 午○○審理中就被告持有之制式手槍槍身左側有白色部分， 已證述明確，業如前述，而其該部分證詞雖為警、偵訊筆錄 中所無，然此或為檢察官或警員未曾詢及，或為證人午○○ 於敘述遭恐嚇過程時遺漏所致，自不能僅以其嗣於審判中經 檢、辯行交互詰問，且詳細詰問當時過程之補充證述，為警 、偵訊所無，即認其審理時該部分證詞係屬不實。 ⑷本件扣案手槍係自被告住處附近防空洞之廢棄雞寮內尋獲， 有搜索、扣押筆錄在卷可稽（同上調查卷宗卷一第139頁至 第145頁）。而該防空洞距被告住處約18公尺，由被告住處 行經該小巷可抵達勝利路，在該小巷上僅被告1戶、子○○1 戶及蔡鳳雛1戶而已，又被告住處右側（以面向被告房屋大 門）有較為寬敞之道路可通勝利路，此有警製現場圖附卷可 參（92年度偵字第217號卷二第1頁）。且經本院至該現場履 勘結果，相較而言，該小巷較為隱蔽，而被告住處右側之道 路較為寬敞，如非該小巷內之三戶住戶而係村內其他居民， 要出門往大馬路時應係走被告住處旁道路較有可能，此有本 院履勘筆錄1份在卷可佐。而被告之兄葉維敬即住在勝利路 上，被告經由該小巷即可通往其兄住處，此除經被告於本院 履勘時供承在卷外，亦有上開警製現場圖可資佐證。況被告 於92年4月4日經警方錄攝其在住處屋外活動照片，被告於警 詢中亦供稱：當天伊經由該巷弄到伊三哥家等語（同上調查 卷宗卷一第216頁），足見被告係經常行經該巷弄之人。按 該處防空洞雖經搜索時在場人子○○稱：為公家所有，至於 雞舍則為張惠人（即子○○之子）所有，但已多年沒在使用 等語（92年偵字第217號卷一第124頁）。而由證人子○○證 詞可知，防空洞為公家所有，而廢棄雞寮亦已荒廢多時，故 起槍地點，為一開放的室外空間，任何不特定第三人，均可 隨意進出。然該查獲槍、彈地點確與被告有強烈地緣關係， 又非多數人常進出之處，且包裹槍、彈之塑膠袋2只又係被
告屋內之物，況該查獲之槍枝左側槍號遭磨滅處之白色特徵 復與證人午○○證稱被告所持槍枝之特徵相符，綜上，足證 上開槍、彈係被告所藏放，洵堪認定。
⑸另本件警方搜索槍枝時，雖依據在場證人子○○、丑○○二 人於原審證稱：其等並未親眼看見警察由該廢棄雞寮內取出 包裝系爭槍枝及子彈的塑膠袋等語（原審卷二第111頁、第5 5頁），惟證人即刑警隊組長江守寰於原審證稱：「我們是 從十點鐘方向開始順時鐘方向搜索，在防空洞起獲，當時子 ○○有全程在場，後來是盧發現的，小隊長叫「賓果」，然 後搜到是紅色塑膠袋，盧報告說有一槍柄，當場沒打開」等 語（原審卷二第241頁）；證人即警員酉○○亦於原審到庭 證稱：「防空洞是我本人搜索，當時子○○在場，隊長說準 備休息下午再繼續，我發現洞旁邊的草由內向外傾倒，發現 紅色塑膠袋，拖出來過程有金屬敲擊聲音」等語（同卷第24 4頁）。另經本院前審調閱卷附搜索現場錄影帶，勘驗結果 ：①錄影內容沒有始末時間的呈現，被告或其家屬也未出現 在現場。②影帶第一片內容一開始員警拍攝勝利路23號被告 住處大門，接著員警從前方空屋大門進去搜索空屋3、4間， 在空屋內並沒有發現任何東西。接著攝影畫面大幅晃動，影 像快速移動，且呈現樹影、天空的畫面，似有暫停之後，出 現紅色塑膠袋的畫面。畫面出現時紅色塑膠袋後上方牆上已 蹲有一人，並有一人影投射在塑膠袋上面。畫面一開始並沒 有看到任何人，之後見一人在自塑膠袋後方跳下，往攝影者 方向跑去，影像投影在塑膠袋前方，接著辦案人員一人趨前 探看，並未打開塑膠袋查看。影帶聲音顯示警方通知檢察官 到場，事後在紅色塑膠袋上方的防空洞內發現子彈的蹤影， 警方先用數位相機拍攝洞內情形後，由鑑識人員戴手套從洞 內取出一發子彈（ＷＰ93），警方將子彈密封在證物袋內， 後來又將紅色塑膠袋封入證物袋內，攝影機在整個過程中並 未關掉電源（參本院94年度上重訴字第1號卷一第117頁）。 可知，開始搜索之際，係在空屋處攝影，嗣因員警酉○○發 現紅色塑膠袋，拍攝之人始快步跑向發現塑膠袋之處，致有 畫面大幅晃動，影像快速移動等情形。雖被告選任辯護人稱 ：其中充滿由警方自行操作、錄影時斷時續之搜證過程，始 終無法連續之錄影，錄影畫面所顯示的，竟然是槍枝「突然 」出現的畫面等情，而有可疑等語。然查，本案承辦員警與 被告並無仇恨怨隙，衡情無栽贓之動機；況警察機關如有栽 贓之想法，在案外人周志外於91年8月6日報案後，即應著手 規劃，豈會拖延至92年5月9日才在被告住處屋外附近廢棄之 防空洞雞舍查獲槍、彈；且警方如有栽贓企圖，大可將手槍
置於被告屋內，更能坐實被告之犯罪，無需冒著不具關連性 的風險─因法院對被告持有手槍如存有合理懷疑，便不能認 定手槍係被告所持有。又前揭經警方搜索查扣之槍、彈確係 曹義國遭搶之槍、彈已詳述於前，本案如係警方栽贓即表示 警方已找到槍、彈，既能找到槍、彈當可循線查出槍殺曹義 國之人，警方又何須無端栽贓予被告？且如係警方栽贓而將 槍、彈事先藏置於防空洞內，警方大可在被告住處屋內裝模 作樣搜索一番後，大隊人馬好整以暇帶至防空洞外，拍攝之 警員將攝影鏡頭對準防空洞後，搜索之警員再將防空洞內之 槍、彈取出，而完整呈現尋獲槍、彈過程，又豈會如上所述 攝影者因跑動而導致錄影畫面跳動不連續且未及拍攝最重要 之自防空洞內起出槍、彈過程。再者，證人即當日執行搜索 之現場指揮官即刑警隊隊長江守寰、查獲之員警酉○○均於 原審到庭具結作證並接受交互詰問，其執行搜索過程並無造 假或不合理之處，故警方栽贓之可能性應可排除。又上開槍 、彈如係另有警方以外之人栽贓予被告，而依被告、被告之 子及癸○○所述，被告自91年中即赴台灣工作，其住處大門 無法關上，他人能自由進出被告住處等情，該栽贓之人既能 自由出入被告住處，而能取得被告屋內之紅色及金色塑膠袋 各1只用以包裹槍、彈，則該人直接將槍、彈藏於被告屋內 即可，又豈有大費周章將槍、彈藏於屋外，致將來法院產生 可能非被告藏放之疑慮？末按，本次搜索時除扣得曹義國之 槍、彈外，另扣得包裹上開槍、彈所用之紅色及金色塑膠袋 各1只，而該紅色塑膠袋經證人即被告同居人癸○○及證人 即癸○○小孩之奶媽鍾秋美證述明確，確係癸○○由高雄包 裝水果帶回金門之物，已詳如前述，故該栽贓之人顯係於被 告屋內隨手將紅色及金色塑膠袋用以包裹槍、彈，然問題在 於該栽贓之人何以能得知該紅色塑膠袋其來有自，有極高之 辨識度，將來警方找到該只塑膠袋時，尚能有癸○○、鍾秋 美得以出面作證，證實該塑膠袋確係被告屋內之物，而將扣 案槍、彈與被告間之關聯性緊密結合？此誠屬難以想像之事 ，故本案另有他人栽贓之可能性亦可排除。至於被告抗辯警 員搜索時未提伊在場一節（被告係於92年5月7日即被聲押獲 准），按當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。 但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此 限。搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場，刑事訴訟 法第150條第1項、第2項分別定有明文，是本件搜索時縱未 提被告到場，亦無違法之處，併予敘明。
⑹雖系爭包裹扣案手槍之金色塑膠袋上，曾經為警方發現其包 裝塑膠袋上，採得未知為何人所遺留指紋1枚，而經警方檢
送比對結果，此枚指紋，與上訴人丙○○及癸○○之指紋均 不相符等情，有刑事警察局94年3月25日刑紋字第000000000 0號鑑驗書1紙在卷可按（原審卷二第140頁）。被告之選任 辯護人因而主張：系爭紅色塑膠袋如確係癸○○自高雄攜帶 至金門之同一塑膠袋，而該金色塑膠袋上，既能印留他人指 紋乙枚，且得經過科學採集方式加以取得，則依照相同道理 ，倘若被告曾經使用過該只塑膠袋，自然有可能在同一只塑 膠袋上，查得包括被告指紋在內的相關指紋證據，如果認為 該只塑膠袋是證人癸○○自台灣攜帶回金門，則依理該只塑 膠袋，亦會留下證人癸○○指紋，惟經警方蒐證結果，該只 塑膠袋上亦無證人癸○○指紋，足見該塑膠袋並非癸○○或 被告所用之物等語。然該只紅色塑膠袋確係證人癸○○自高 雄包裝水果帶回金門所用之物，已詳述於前，關於此點並無 疑義。而物品上之指紋未必均能採得，此為本院承辦刑事案 件多年職務上已知之事項，另從癸○○曾使用過該只塑膠袋 卻未在其上採得指紋；或該只塑膠袋如係他人所用亦未採得 其他人指紋，即得明證。再者，舉凡物品質料、使用者使用 方式、使用時有無因天氣因素或其他原因戴著手套，該只塑 膠袋於使用過程或使用完畢後有無因與其他物件接觸或刻意 擦拭等等，均會影響或造成使用者指紋能否留存，故尚不得