臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二七五一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪三財
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八一三號
，中華民國九十年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十
年度偵字第五七０三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十六年因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑二月，於八十七年 五月十五日易科罰金執行完畢，仍不悔改。明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣。竟仍基於販賣海 洛因以牟利之概括犯意，於民國九十年一月初某日，在台北縣三重市○○街四二 號前，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包（ 約零點三公克，足供注射針筒一支使用之量）予乙○○一次供其施用，販賣所得 一千元。嗣乙○○於九十年三月十四日晚上二十二時五分許在台北縣三重市○○ 路一八三號四樓因施用毒品海洛因為警查獲，乙○○自願配合警方查緝毒品海洛 因來源，而以行動電話０九一八—０五八五二五號與甲○○聯絡，稱欲購買毒品 海洛因一千元，甲○○基於同前販賣海洛因之概括犯意，與乙○○約定於同日深 夜二十四時許在台北縣三重市○○街四十二號前交易，嗣於上揭時、地甲○○依 約出現，正與乙○○交易時，為警當場查獲而販賣未遂，甲○○並從外套口袋內 取出海洛因一小包交予查獲警員施俊雄，查獲警員施俊雄另在甲○○之褲袋內查 獲海洛因二小包（三小包海洛因驗後淨重一點一八公克）。二、案經臺北縣警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承綽號「梅子」，於前開九十年一月間曾與乙○○碰 面，乙○○花一千元買海洛因，又前開三月十四日晚上，依約攜帶海洛因至前開 地點，欲交付海洛因予乙○○時，為警查獲並扣得如前所述之海洛因三包之事實 不諱，但矢口否認上開販賣海洛因之犯行，辯稱：九十年一月份，伊與乙○○二 人，各出一千元向綽號「阿宗」王世龍共買一包海洛因，二人當場施用，剩下的 由伊帶走。三月十四日凌晨一點多，乙○○打電話予伊，問有沒有海洛因，伊即 將所剩拿過去給乙○○，就被警察抓了。身上被查獲的二包海洛因是王世龍的， 伊向王世龍借外套，不知道裡面有二包海洛因，伊沒有販賣海洛因云云。二、經查：
(一)被告右揭販賣海洛因之事實，業據證人乙○○於警訊及偵查中供述甚詳，證人乙 ○○於警訊中供稱：「我使用之海洛因毒品係向綽號『梅子』之女子購買，我願 配合警方查緝上手，經我以０九一八—０五八五二五號行動電話撥給『梅子』， 『梅子』即自行約定我前往三重市○○街四十二號（麵包店前）欲以一千元之價 格販賣海洛因給我，於九十年三月十五日（應係指三月十四日）二十四時，綽號
『梅子』之女子即出面並持有一包海洛因要賣給我，經警當場查獲綽號『梅子』 之人查證係甲○○，總共向甲○○購買一次，於九十年一月初十六時許，詳細日 期忘記了，在三重市○○街四十二號前，以一千元之價錢購得海洛因一包（約零 點三公克），有完成交易」等語（見偵查卷第十頁）；又在第一次偵訊時供稱： 「（海洛因的來源？）打電話給甲○○，然後由甲○○交給我，是用一千元的價 格買一次的量，即一支針筒」等語；並否認第一次係與甲○○一起去購買海洛因 之事實（見偵查卷第二三、二四頁）。再於第二次偵訊中證稱：「九十年一月份 那次，我是在大仁街四十二號外面交一千元給甲○○，甲○○拿到錢之後，就離 開該處，我在該處等，十多分鐘後，她就回來拿一包毒品給我」等語明確，乙○ ○並再次否認被告甲○○所供：係兩人各出一千元，一同去三重的某賓館上樓， 王世龍親自交付海洛因予二人，剩下的被告帶走云云之供詞，凡此均有筆錄在卷 可參（見偵查卷第三一頁正反面）。參諸被告在偵查中即自承一月那次係由伊出 面購買、乙○○係在樓下等候被告，未與被告之前手見面之事實 (見偵查卷第二 四頁) 。復在檢察官訊問以：三月十四日是否販賣海洛因予乙○○時，被告並未 直接否認有販賣情事，而答稱：「還沒」等語 (見同上卷頁) ，顯見乙○○前開 所述應屬實在。被告事後翻供改稱係與乙○○一同合買，施用所剩下由伊帶走云 云，顯屬無憑。又被告對於三月十四日攜帶海洛因一事，被告在警訊中初稱係因 乙○○毒癮發作，伊「提供」海洛因予乙○○施用等語 (偵查卷第七頁反面至八 頁) 。嗣又改稱係以前施用所剩送去予乙○○云云。供詞矛盾，顯有不實。至於 被告指乙○○曾供稱第一次海洛因係一包、又稱係一針筒云云，供詞前後矛盾云 云，惟查被告自承乙○○一月間所買海洛因係一包事實，且乙○○前開陳稱一針 筒係指其份量或足以打一劑量而已，如前開所述，是乙○○之前開供詞尚不足以 影響其所供被告販賣海洛因之真實性，且乙○○對於向被告購買海洛因之情節已 在警訊、偵審中多次供述甚明在卷，是被告聲請再行傳訊乙○○，本院認無必要 。
(二)雖乙○○在原審改稱一月間係與被告上二樓去買海洛因，由伊交錢給對方云云， 惟經原審將被告與乙○○隔離訊問，被告供稱：「九十年一月份下午一、二點時 乙○○打電話問我有沒有海洛因，我說沒有，我們二人商量之下一人出一千元去 跟『阿宗』買，乙○○當時不知道『阿宗』叫王世龍，乙○○下午二點多騎機車 到大仁街來載我，載我之後我們直接去王世龍住的金宮賓館，我們二個一起上去 找王世龍，都有見到王世龍，到了賓館一人拿一千元給王世龍，拿一包海洛因， 我們二個當場在那邊施用海洛因，那包海洛因有剩下，我把剩下的海洛因帶走， 乙○○就載我回家」云云（見原審卷第二二頁）；證人乙○○證稱：「那天晚上 十一點我打電話給被告，我跟被告說有無地方可以買海洛因，被告說有一個朋友 ，後來我騎機車去載被告，載她到三重一家賓館的二樓，我跟被告一起進去，我 拿一千元出來，我沒有看到被告有無拿錢出來交給那個人，那個人我只知道綽號 叫『阿龍』，一千元我是拿給被告，被告把錢交給『阿龍』，只拿一包海洛因， 沒有在裡面吸海洛因，拿到海洛因之後我們就各自回家，我自己騎機車回去，不 知道被告如何回家，去時我有去載被告，回家時沒有載被告回家；九十年一月份 買的海洛因由我帶走，不是被告帶走，那天回家我在家裡吸一次，後來我就沒有
用，剩下的都丟掉」等語（見原審卷第二三頁、第二五頁）。查被告與證人乙○ ○二人就共同購買海洛因之時間（一為下午、一為晚上）、交付之金錢及對象（ 一為一人拿一千元給王世龍、一為我（乙○○）拿一千元給被告，被告把錢交給 「阿龍」，沒有看到被告拿錢出來）、有無當場施用（被告稱有，證人稱沒有） ，何人帶走海洛因（被告稱自己，證人稱自己），證人有無載被告回家（一稱有 ，一稱沒有）等等，均互相矛盾，益證被告辯稱其與證人乙○○共同購買海洛因 ，扣案之海洛因一小包是共同購買那包施用後剩下的云云，顯不實在，乙○○嗣 後翻供附和被告之詞，亦難予採信。則被告為警查獲時扣案之海洛因一小包並非 其與證人乙○○施用後所剩下的，應堪認定，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足 採信。
(三)雖被告辯稱三月十四日查獲當天所攜帶之海洛因，其中二包係在外套查獲，為「 ，王世龍」者所有，伊不知情云云。惟被告之查獲過程及海洛因三包係在被告之 外套拿出一包，自其褲袋中查獲二包等情，業據證人即查獲警員施俊雄在偵查中 證述屬實，證人施俊雄證稱：「先查獲乙○○，乙○○說有位女子賣毒品給他， 乙○○說之前跟那位女子買過一、二次毒品，我便請乙○○打電話給那女子，假 裝要買毒品，電話中乙○○問對方有無毒品，對方女子說有，乙○○便跟她約在 上次交易的地點，後來到三重分局乙○○再打一通給那女子，確定相同的時間， 我們便帶乙○○前往三重市○○街四十二號麵包店之前，發現甲○○前來，並和 乙○○交談，我們表明身分，甲○○便從她外套靠近身體的內面拿出一包海洛因 ，另外我們從她褲袋內搜出二包，總共三包海洛因」等語甚明在卷（見偵查卷第 二九頁反面至三十頁）。且查被告在本院訊問時，自承當天深夜即從家中帶著其 所稱欲交付乙○○之海洛因出門等語，復供稱伊去王世龍處，向王世龍借外套外 出，外出途中接到乙○○電話，即前來赴約被查獲云云 (見本院卷第三三頁) ， 顯見被告所辯各節亦屬矛盾，顯係卸飾之詞，不足採信。(四)再查被告復自承與乙○○購買之海洛因價格係約０、三公克一千元，如前所述， 而依被告為警查獲之初在警訊中係供稱：「我吸用之海洛因均是向一名綽號「劉 彥」之男子購買的，：：，第一次是二千元購買一公克，第二次我沒有錢支付： ：」等語（見偵查卷第七頁），可參見其購買海洛因之價格便宜於販賣予乙○○ 之價格。況海洛因係經明定以第一級毒品管制，販賣海洛因犯行罪刑甚重，若無 營利實無甘冒重罪風險，深夜為乙○○送海洛因之理，被告販賣海洛因係有營利 之情形甚明。被告聲請傳喚證人即其兄張俊儀證明平日擺設攤販係有收入不必販 賣海洛因云云，惟被告販賣海洛因之事證已明如前，其平日是否為攤販之事實並 不足以推翻前開事證而影響其販賣之海洛因之事實認定，是前開證據之聲請本院 認亦無必要。
(五)本件被告第二次販賣毒品之犯行，固係因警察授意證人乙○○向被告佯稱購買毒 品而為，惟警察此舉係因查獲施用毒品之證人乙○○供稱海洛因係向被告購買， 為查緝毒品來源而實施偵查作為，警察依已查獲之證人乙○○之供述，對被告販 賣毒品之犯行實有相當程度之合理懷疑，乙○○該次雖係配合員警查緝，但被告 既有販賣海洛因之本意，仍不能卸免其罪責成立。此外，被告為警查獲時扣案之 海洛因三小包（驗後淨重一、一八公克），經送驗結果，為海洛因無訛，此有法
務部調查局000000000鑑定通知書一紙在卷可查（見偵查卷第三五頁） 。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告販賣毒品海洛因犯行，應堪認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告 非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告第二次販賣毒品海洛因之犯行，證人乙○○並無購買之真意，且因為警 查獲而未遂，此部分應為未遂。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時 間緊接、基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論 以販賣第一級毒品既遂罪論，又被告於八十六年間因賭博案件，經原審法院判處 有期徒刑二月，於八十七年五月十五日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院檢 察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，惟因本罪法定刑為無期徒刑或死刑依法不得加重，爰 均不再加重其刑。末查，被告年輕識淺，一時失慮致罹此重典，且販賣之次數僅 一次既遂，販賣所得僅一千元，情輕法重，尚堪憫恕，雖量處最輕本刑猶嫌過重 ，爰依刑法第五十九條予減輕其刑。
四、原審因以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第第一項、第十八條前段 、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條前段、第四十七條、第五十 九條之規定，併審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段以及犯罪情節 及犯後飾詞狡辯，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑八年。又說明扣案之海洛 因三包顯係其供販賣所用之物，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬；以 及被告販賣毒品海洛因一次予乙○○，所得一千元，雖未扣案，仍應依法沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，經核並無不合，量刑亦 稱妥適。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 黃 金 富
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 瑞 英
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七
百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。