臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二七三三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣新竹戒治所戒治中）
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一一七
五號，中華民國九十年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一七三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「瞌睡」『閩南語音』）曾因竊盜罪經臺灣板橋地方法院判處有期 徒刑一年確定；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑七月，二 罪定應執行有期徒刑一年五月，並於民國八十六年四月一日假釋出監。乙○○於 假釋期內又因違反麻罪藥品管理條例案件，復經本院判處有期徒刑八月確定，八 十七年三月十日執行完畢。所犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例罪所處之刑經撤銷 假釋後，尚未執行之殘餘刑期四月二十九日，亦於八十七年十月二十七日執行完 畢。猶不知悔改，復意圖營利，並基於概括犯意，自八十八年七月間某日起，在 桃園縣龜山鄉○○街十巷二十二號之一租屋處，連續二次以每包新臺幣（下同） 二千元、三千元價格，販售陳祐臻第二級毒品安非他命各一包。復於同年十一月 十七日下午二十許，再以三千元價格，販賣陳祐臻一包安非他命。陳祐臻購得安 非他命後，於八十八年十一月十七日二十二時許，行經台北市重新橋時為實施路 檢之警員查獲身上攜有安非他命一包，陳祐臻於警局供稱安非他命購自乙○○， 經警於翌日（即十八日）凌晨二時三十分許，至桃園縣龜山鄉○○街十巷二十二 號之一，當場查獲乙○○及女友李美玉（另案偵查中），並扣得乙○○所有供販 賣使用之安非他命三包（含包裝袋重一‧二五七公克）、分裝袋一百五十個、電 子秤一個。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據被告即上訴人乙○○固坦承於八十八年十一月十八日凌晨二時三十分許，在 桃園縣龜山鄉○○街十巷二十二號之一居處，為警扣得自身所有之安非他命三包 、分裝袋一百五十個及電子秤一個等情。然矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：係與陳祐臻各出資三千元，向綽號「阿錦」之男子購買安非他命，第一次是二 人同乘機車至新莊阿錦住處購得；第二次則由阿錦送來住處，再由其外出向阿錦 取回交付陳祐臻，扣案分裝袋、電子秤係於購買時用來秤量安非他命，以免阿錦 偷斤減兩；乃因遭警刑求脅迫，始於警訊中自白販賣安非他命等語。二、經查：
（一）被告於警訊中坦承：「陳祐臻供稱所持有之安非他命（毛重０‧９７公克淨重 ０‧６９公克）是他於今天下午約十八時許到我現住地，以三千元向我購買的
，我總共販售三次安非他命予陳祐臻吸食。」（見偵查卷第四頁正面）雖被告 辯稱：警訊中自白係遭警員以手肘搥擊胸部刑求脅迫所為。惟證人即製作被告 警訊筆錄之警員邱世忠（按警訊筆錄受命訊問人欄誤蓋陳典章姓名條章）於原 審證稱：警訊筆錄之內容均係根據被告陳述記載，並無刑求逼供等語。再被告 於獲案後，經警解送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後，因另涉及施用第 二級毒品罪嫌，旋由檢察官向原審法院聲請觀察、勒戒獲准，並於當日解送臺 灣桃園看守所附設勒戒所施以勒戒。而經原審法院向該所調閱被告入所當日之 健康檢查報告，並無任何傷勢之記載，被告復自述「我無內外傷」，有該所八 十九年十二月十三日桃所澄衛字第００７９４號函附臺灣桃園看守所附設勒戒 處所健康檢查表新收收容人內外傷記錄表在卷可稽。按人體之「手肘」部位為 堅硬之骨骼組織，以之重搥胸部，理當於受打擊處留下傷痕。然被告於入所時 之身體健康檢查報告，既未發現任何傷勢之記載，被告並自述身體無內外傷， 顯見被告辯稱警訊係遭刑求逼供，要非屬實。被告於警訊中自白，係於自由意 志下陳述無疑。
（二）同案被告陳祐臻於警局初訊供稱：「我所持有之安非他命係向綽號『瞌睡』（ 台語）之男子於今日（十七日）下午二十時許左右，在台北縣迴龍一帶，詳細 地址不知，但位置我知道，以三千元所購得的。」迨警員查獲被告後又稱：「 我主動帶警方前往迴龍地區地址桃園縣龜山鄉○○街十巷二十二號之一，於十 八日凌晨二時三十分查獲男子（即乙○○）及女子李美玉就是販賣安非他命給 我之綽號『瞌睡』之男子及同居女友。我連這一次與乙○○交易共三次，時間 已記不清楚，但每次其同居女友均在場，每次價錢第一次二千元，第二次一千 元，最後一次三千元。」（見偵查卷第一○頁正、反面）雖陳祐臻及被告於八 十八年十一月十八日同時經警移送地檢署時改稱：「朋友託我幫他買安，找乙 ○○，乙○○也沒有，錢給乙○○幫我調，剛好我去拿過來，就碰到警臨檢， 我就自首安非他命何來。」（見偵查卷第五一頁）然陳祐臻於八十九年七月二 十八日偵查中即證稱：「八十八年七、八月間開始一次買三千元約一克多，都 以行動電話與他連絡後，到他自由街之住處取貨．．．我最後一次購買時間就 是被查獲的那一次，也是在他的住處取貨，也是買三千元。」（見偵查卷第九 七頁背面）及至原審調查時亦結稱：約自八十八年七月間起至同年十一月間止 ，前後向被告購買三次安非他命，前二次購買價格各為二千元及三千元，最後 一次亦係三千元，均係前往被告位於自由街之住處購買等語（見原審卷第七八 至八○頁）。查陳祐臻於警局初訊係稱「向綽號『瞌睡』之男子購買安非他命 ，不知『瞌睡』之真實姓名、住居所」，被告亦自承綽號為「瞌睡」，顯見二 人並非熟識，依常情判斷，被告應無甘犯刑責，無償代陳祐臻向他人調取安非 他命，或夥同陳祐臻向他人購買安非他命之可能。再陳祐臻與被告並無怨隙， 倘陳祐臻係委請被告代為購買；或二人共同出資購買安非他命，亦無誣指向被 告購買之理。雖陳祐臻就向被告購買安非他命之金額，先後所稱些許不一，然 始終稱係向被告購買安非他命，復於原審調查明確證稱：第三次購入價格為三 千元，前二次各為二千元及三千元；而被告於警訊中亦坦承販賣陳祐臻三次安 非他命，足見陳祐臻指稱向被告購買三次安非他命，應屬實情，各次金額並應
以陳祐臻於原審證述為真實，自不得以陳祐臻因向被告購買時間已久，致所稱 價格稍有不一，即認陳祐臻證言為不實。被告辯稱與陳祐臻共同出資購買，及 陳祐臻於偵查初訊供稱委由被告無償調取安非他命，均無可採。（三）扣案被告所有白色結晶藥物三包，經送檢驗結果，係屬安非他命，有行政院衛 生署管制藥品管理局（９０）管檢字第９０８１０號檢驗成績書在卷為憑。再 被告自承所有空塑膠袋一百五十個及電子秤一個，係供秤量安非他命使用，而 被告於偵查中供稱：「陳祐臻問我有沒有地方可以拿安非他命，我告訴他有， 我可以拿到，我們始於八十八年十一月十七日晚上十八時許，一人出三千元， 我去拿回來我租房子的地方，一起吸用，剩餘的才一人一半，他帶走他那一半 。」（見偵查卷第七七頁背面）及至本院調查時供稱：「我是和陳祐臻合資一 起購買安非他命的，我沒有賣給他。安非他命我也必須向別人調，他打電話給 我說兩人一起出資去買是否方便，我說好，你先過來我這邊等，到達時看要買 多少我們一人一半，然後再打電話叫我朋友藥頭送過來，他送過來時已經分成 兩包了，他交給我後，我才拿給陳祐臻，買時都是我一個人出面向藥頭買的， 因藥頭不要看到陳祐臻。有一次是我和陳祐臻兩人一起去新莊藥頭住處拿的， 另外一次也就是我被抓那次我叫藥頭送過來在我住處外面等我，我出去拿之後 回到屋裡交給陳祐臻。」（見本院九十年九月十一日訊問筆錄）依被告於偵查 及本院調查供稱購買安非他命情節，被告向綽號「藥頭」購得安非他命後，均 逕行交付陳祐臻，並無以電子秤秤量購入之安非他命。再依被告於本院供稱「 案發前一日，與陳祐臻共同購入二包後，其中一包已由陳祐臻取走」，則被告 於案發時應僅餘一包安非他命，然警員自被告住處卻仍扣得三包安非他命，亦 見被告所稱與陳祐臻共同購買安非他命為不實。足證被告辯稱：扣案電子秤及 空塑膠袋係與陳祐臻共同向「藥頭」購買安非他命時秤量，以免「藥頭」偷斤 減兩，要無可信，該電子秤、空塑膠袋係供被告販賣安非他命使用無疑。（四）被告於警訊中自承扣案之安非他命係於八十八年十月初以二萬元之價格向綽號 「阿錦」之男子購入約一兩半等語。依此推算每公克之購入價格約（每兩換算 公制約三七‧五公克）三百五十八元。而陳祐臻於偵查中證稱約一克多之安非 他命三千元。則依卷內事證，雖無證據證明被告查獲時販賣陳祐臻之安非他命 ，即係向綽號「阿錦」購得，惟依被告購入取得安非他命價格，及陳祐臻以三 千元向被告購得約一公克之安非他命相互比較，被告顯有以低價購入後，再以 高價賣出之牟利。況販賣、持有安非他命係屬非法重罪，被告與陳祐臻並非至 親好友，竟仍甘冒重典無償代為購入，益見被告確有營利意圖至灼。（五）綜上所述，被告於警訊中自白三次販賣陳祐臻安非他命，係於自由意志下陳述 ，並經證人陳祐臻證述屬實，復有扣案安非他命三包、電子秤一個、分裝袋一 百五十個可證。事證明確，被告販賣安非他命犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次所為 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論 以一罪，並加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，不得加重。 查被告曾因竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年確定，另因違反麻醉
藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑七月，二罪定應執行有期徒刑一年五月 ，八十六年四月一日假釋出監。被告於假釋期內又因違反麻罪藥品管理條例案件 ，復經本院判處有期徒刑八月確定，並於八十七年三月十日執行完畢。所犯竊盜 、違反麻醉藥品管理條例罪所處之刑，經撤銷假釋後，尚未執行之殘餘刑期四月 二十九日，亦於八十七年十月二十七日執行完畢，有本院被告全國前案記錄表在 卷可考，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑，惟 販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，亦不得加重。四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第 十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五 款規定，同時審酌被告犯罪動機、目的、智識程度、販賣毒品對於社會治安、國 民健康危害至鉅及犯罪後尚無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。 扣案之安非他命（含包裝袋重一‧二五七公克），係查獲之第二級毒品，應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案電子秤一個及分裝 袋一百五十個，係供被告犯罪所用之物；被告販賣毒品所得之財物八千元（未扣 案），均應依同條例第十九條第一項規定沒收。販賣毒品所得部分如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴 意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 蔡 國 在
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。