臺灣屏東地方法院民事判決 101年度潮簡字第357號
原 告 邱玉堂
邱梅林
邱啟川
上列三人共同
訴訟代理人 林肇明律師
被 告 李欽城
李欽彥
李欽基
李欽明
李宗仁
李秋枝
邱璧榮
徐李滿妹
李欽超
張李善惠
李善嫆
李春月
鍾明彥
鍾照彥
鍾琇炫
鍾琇瑩
鍾李海珍
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年1 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就被繼承人李阿玉對原告共有坐落屏東縣內埔鄉○○○段○○○地號土地，於民國五十二年三月二十七日以潮登字第○○一五一五號所設定擔保債權蓬萊乾谷參仟參佰捌拾台斤、權利標的所有權、權利範圍全部之抵押權登記（證明書字號五二屏潮他字第○○○二七○號）辦理繼承登記後予以塗銷。訴訟費用確定為新台幣壹仟元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴請求被告應就被繼承人李阿玉對 原告所有坐落屏東縣內埔鄉○○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）與同段511 地號土地，於民國52年3 月27日以潮字 第1515號收件，證明書字號52屏潮他字第270 號所設定共同 擔保債權蓬萊乾谷參仟參佰捌拾台斤、權利標的所有權權利
範圍全部之抵押權登記，辦理繼承登記後，將上開抵押權登 記予以塗銷。嗣審理中追加被繼承人李阿玉其餘繼承人為被 告即追加被告李秋枝、邱璧榮、徐李滿妹、李李欽超、張李 善惠、李善嫆、李春月、鍾明彥、鍾照彥、鍾琇炫、鍾琇瑩 、鍾李海珍就原告所共有系爭土地之前揭抵押權登記，於辦 理繼承登記後予以塗銷，本院審酌原告所請求之法律關係， 均係源於抵押人以系爭土地設定共同抵押權予被繼承人李阿 玉所生，乃屬請求之基礎事實同一者，揆諸上開規定，原告 所為訴之追加被告與聲明，應予准許；又本件被告李欽城、 李欽彥、李欽基、李宗仁、李秋枝、邱璧榮、徐李滿妹、李 李欽超、張李善惠、李善嫆、李春月、鍾明彥、鍾照彥、鍾 琇炫、鍾琇瑩、鍾李海珍經合法通知，無正當理由而未於言 詞辯論期日到場，被告李欽明經合法通知未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原 告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張系爭土地為其等繼承自母親即訴外人邱足滿而 取得所有權，系爭土地於52年3 月27日以潮登字第001515號 收件所設定共同擔保債權蓬萊乾谷參仟參佰捌拾台斤、權利 標的所有權權利範圍全部之抵押權（下稱系爭抵押權），清 償日期為空白，約定存續期間自52年1 月24日至52年5 月31 日，是其所擔保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消 滅，而抵押權人即被告之被繼承人李阿玉於時效消滅完成後 ，逾5 年除斥期間仍未行使該抵押權，而李阿玉已於57年7 月20日死亡等情，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼 承系統表等件為證（分見本院卷第4 至5 頁、第21至50頁） ，且為被告李欽明先前到場所不爭執，而除李欽明之其餘被 告均未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告此部 分主張應堪信實。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第 1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅 ；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880 條、第125 條、第128 條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記 前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為 處分（民法第759 條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消 滅，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵 押權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅 前因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗
銷抵押權登記，而抵押權逾民法第880 條規定之5 年除斥期 間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼 承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義 務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權 登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記， 始准許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6 日分別 做成法律座談會意見可供參考。再按以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記 前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵 押權雖逾民法第880 條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消 滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已 為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為 塗銷登記，臺灣高等法院88年度上易字第142 號判決意見可 資參考。
四、經查，系爭抵押權係於52年3 月27日以潮登字第001515號收 件所設定定登記，約定債務清償日期為空白，約定存續期間 至52年5 月31日止，有土地登記謄本在卷可參，是以，其債 權請求權按一般時效消滅規定為15年，系爭抵押權所擔保之 債權應於67年5 月31日因經15年未行使而罹於時效；又請求 權於時效完成後5 年內抵押權人仍未行使抵押權者，依民法 第880 條規定，抵押權因為除斥期間屆滿而消滅不得在行使 ，故系爭抵押權於67年5 月31日時效完成後因5 年內仍未行 使抵押權，因除斥期間經過而於72年5 月31日消滅，而被繼 承人李阿玉係於57年7 月20日死亡，故被告等人於繼承發生 後系爭抵押權始經消滅可堪認定。惟法定繼承人基於繼承取 得者並不限積極財產之繼承，尚包括消極債務之繼承，故系 爭抵押權雖經消滅，但因該抵押權存否衍生之塗銷義務，依 法仍應由繼承人繼承之。而被告為系爭抵押權人李阿玉之繼 承人，惟系爭抵押權之登記存在影響所有人不能圓滿行使其 所有權，可認業已構成對於系爭土地所有權之妨害，是原告 據此請求被告應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後予以 塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條 第1 項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院 不予依職權宣告假執行，併此敘明。又本件訴訟費用本院依
法確定為新台幣壹仟元應由被告連帶負擔。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
潮州簡易庭 法 官 潘 快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林天化
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日