臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二一七九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 孫銘豫
邱榮英
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第五六０號，中華
民國九十年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字
第三六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。
扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九型半自動制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆，均沒收。
事 實
一、甲○○與在臺北縣蘆洲市○○路一八０號「儷響茶藝館」工作之乙○○（成年人 ，另由檢察官為不起訴處分確定）原為同居友人。民國九十年二月六日凌晨三時 九分許，乙○○因認遭館內少爺綽號「阿毛」之男子欺負，心有未甘，遂電召其 弟陳冠志前來，一同與「儷響茶藝館」老闆蕭文福理論。陳冠志接獲電話後，即 轉電知弟弟陳泰益及甲○○。甲○○聞訊後，於同日凌晨四時二十三分許，未經 許可，無故攜帶持有可發射子彈具有殺傷力之奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九型半自動 制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），及裝填供上述手槍 使用，具殺傷力之制式子彈八顆及不具殺傷力之制式子彈二顆（起訴書誤為甲○ ○與另名真實姓名不詳之成年男子共同基於犯意聯絡，且該不詳姓名之成年男子 亦未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力槍枝一支，及數量不詳之具殺傷力 子彈），獨自一人搭乘計程車（起訴書誤為甲○○與前開不詳姓名成年男子同乘 車號不詳之自用小客車前來），赴「儷響茶藝館」前空地，欲教訓該名綽號「阿 毛」之少爺。適逢丙○○與友人范騰文、黃顯同、蘇信仲等，甫從「儷響茶藝館 」旁二樓（即臺北縣蘆洲市○○路一八二號二樓）之「香格里拉ＫＴＶ」（起訴 書誤為「儷響茶藝館」）消費後走出店外，抵至「儷響茶藝館」前空地，而前往 空地旁暗處小解之蘇信仲久未返回，丙○○、范騰文、黃顯同遂在該處呼喊「蘇 信仲出來」。正於該空地與乙○○、陳泰益一同向蕭文福理論，要求交出「阿毛 」之甲○○，即因之心生不快，上前質問丙○○等人在叫什麼，丙○○旋向甲○ ○道歉解釋，詎甲○○猶忿意難消，竟基於殺人之犯意，轉身往前走六、七步後 ，自腰際處拔取所攜帶之槍彈，再轉身往後，先以往上約四十五度角度朝空地旁 邊汽車保養廠之綠色鐵皮圍欄方向射擊二槍，隨即轉身朝向丙○○，舉槍與肩同 高，於僅六、七步之近距離下，朝丙○○射擊一槍，總共連續射擊三槍（另有二 發子彈於拉動槍套時滑出而未擊發，遺落於現場，現場並遺留已擊發之子彈彈殼 三個）。而丙○○遭甲○○以槍擊中左腋下，子彈自左胸偏後側往身體前下方貫 穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致丙○○受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側 腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，經黃顯同等人送至新光吳火獅紀念醫院（下稱新光
醫院）救治，始倖免於難，惟目前仍下肢偏癱，需長期復健或以手術治療。甲○ ○開完槍後，迅即逃離現場，迄同年月九日十三時許，始於其犯罪未被發覺前， 攜帶上開手槍一支及剩餘之制式子彈五顆（其中三顆具有殺傷力，另二顆不具殺 傷力），前往臺北縣警察局蘆洲分局自首而接受裁判。二、案經甲○○自首由臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地，未經許可，持奧地利ＧＬＯＣＫ 廠一九型半自動制式手槍及制式子彈，開槍射傷被害人丙○○之事實，惟否認有 殺人犯意，辯稱：其原本前往「儷響茶藝館」，係為捧乙○○場，下車後，見到 乙○○蹲在茶藝館前空地哭泣，蕭文福則在旁責罵乙○○，經其探詢得知乙○○ 遭館內少爺欺負，其便質問蕭文福，並與蕭文福發生扭打，卻遭一群人圍毆，其 退後結果跌倒，在地上無意中撿到該支手槍，便持槍朝天空開二槍示警，後來對 方又衝過來，其再朝機車旁之空地開一槍，被害人正巧蹲在該處，才被子彈擊中 ，且子彈由上向下穿過身體而受傷，其見狀及持槍離開現場，其並無意射殺被害 人云云。然查：
（一）被害人係前往茶藝館前空地牽取機車之際，遭人開槍擊中左腋下之事實，業據 被害人於警訊時指訴綦詳（見偵查卷第一一三頁背面）。而被害人左腋下中一 槍，子彈自左胸偏後側往身體前下方貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，致被害 人受有槍傷併左側血胸、大腸穿孔、左側腎臟破裂及脊椎損傷等傷害，經急診 手術，行橫膈修補、大腸人工造口、腎臟修補及脊椎側子彈取出等情，亦據新 光醫院醫師醫療後，填具診斷證明書三份附卷可稽（見偵查卷第二百二十三頁 、原審卷第一六八頁、二五０頁）。依據子彈貫穿被害人身體之方向，係自左 腋下進入後，「由上往下」，貫穿大腸、左腎及脊椎至薦椎處，可見被告射擊 時，為直接命中被害人左腋下部位，應可認定無誤。又被害人遭槍擊後，經送 往新光醫院救治，於就診當時之傷勢，是否有生命危險乙節，經原審向新光醫 院函查結果，據覆稱：「病患丙○○送至急診時，呈低血壓休克之狀態，共有 血胸、左側腎臟破裂、大腸穿孔及骨髓受損、下肢偏癱之情況，經於九十年二 月六日剖腹探查行止血及腎臟修補、人工肛門造口，但於十日後（九十年二月 十五日）併延遲性大腸穿孔，故再次手術行修補，目前仍有之併發症為下肢偏 癱，需長期復健或有需手術治療。當時急診之情況，應屬有生命危險之情況。 」復有新光醫院九十年四月三十日（九０）新醫醫字第三０八號函及所檢附病 歷各一份附卷可參（見原審卷第一八六、一八七頁）。（二）被告至警局自首時所繳出扣案之槍枝一支（槍枝管制編號000000000 0號）及子彈五顆，以及於被害人體內所取出之子彈彈頭一顆，經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果：⑴扣案槍枝一支認係屬奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九 型半自動制式手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力； ⑵送鑑子彈五顆，均認係口徑９厘米制式子彈（一顆彈底標記為"ACP 97 9MM LUGER"），一顆彈底標記為"ACP 98 9MM LUGER"，三顆彈底標記為"ACP 96 9MM LUGER"，均經試射結果，三顆可擊發，認具殺傷力；兩顆無法擊發（拆解
檢視內具火藥），認不具殺傷力。⑶送鑑子彈一顆，實係已擊發之口徑９厘米 制式子彈彈頭，具六條右旋來復線。有該局九十年二月十二日刑鑑字第一七二 ０三號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第一０二頁）。再者，員警於案發 後，在現場查扣之子彈彈殼三顆及子彈二顆，亦經送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，⑴現場所遺留之三顆子彈彈殼，均係制式已擊發口徑９厘米彈殼 ，其中①二顆，彈底標記一顆為"G.F.L 9mm LUGER"，一顆為"AP 9mm LUGER" ，經比對結果，其彈底紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。②一顆，彈底 標記為"9mm LUGER TCW"。⑵送鑑定子彈二顆，認均係口徑９厘米制式子彈， 彈底標記一顆為"G.F.L 9mm LUGER"；一顆為"AP 9mm LUGER"，認均具殺傷力 。復有該局九十年二月九日刑鑑字第一四八００號鑑驗通知書附卷足憑（見偵 查卷第八十三頁）。又前開槍枝管制編號0000000000號奧地利ＧＬ ＯＣＫ廠一九型半自動制式手槍，經試射彈頭、殼比對結果，⑴與送鑑彈頭一 顆比對結果，來復線特徵相符合。⑵前開現場遺留之二顆，認係同一槍枝所擊 發之彈殼，與另一顆彈底遭受干擾、紋痕特徵不明顯之彈殼比對結果，其可資 比對之紋痕特徵相符合等情，則有內政部警政署刑事警察局九十年三月十三日 （九十）刑鑑字第三四九九六號函一紙在卷可參（見偵查卷第二百二十四頁） 。足認被告曾以所持之扣案制式手槍共擊發三顆子彈，其中一顆擊中被害人， 另有二顆未擊發而遺留現場，手槍內則尚留有五顆子彈；又被告所持之槍枝為 具有殺傷力之制式手槍，子彈十顆中，僅有二顆不具殺傷力，其餘八顆均為具 有殺傷力之制式子彈無訛。
（三）被告係自腰際取槍射擊並擊中被害人等情，已據目擊證人黃顯同、范騰文迭於 警訊、偵審中證述歷歷，並於原審訊問時，當庭指認確係被告開槍射擊無誤， 並結證稱：被告先持槍朝汽車保養廠之鐵皮圍欄方向連續射擊二槍，再轉身朝 向被害人與證人等，舉槍與肩同高，於僅六、七步之近距離下射擊，並非往地 面射擊等語（見偵查卷第三十四頁、第三十七頁、第九十三頁背面、第九十五 頁背面，原審卷第七十至七十一頁、第七十三頁）。又證人即在現場排班之計 程車司機吳明順於原審亦結證稱：案發當時彼曾先聽到槍聲二聲，之後隔約幾 秒鐘就聽到第三聲槍聲，第三聲的槍聲是被告開槍，彼曾見及被告手持槍與肩 同高，朝被害人射擊。第三槍開完，全部的人都逃了。被告是近距離開槍，其 站著開槍，手臂到手腕的部位是伸直平舉，但手腕持槍的部位有點朝下約四十 五度，被害人是站著被開槍擊中等語綦詳（見原審卷第一四四至一四五頁）。 核證人吳明順之上開證言，與證人黃顯同、范騰文所證述被告當時持槍射擊之 姿勢、動作及距離均相一致，自屬真實可信。被告所辯其係遭人圍毆之際，自 地上撿到槍彈，乃對空鳴二槍及朝地面射擊一槍云云，顯係事後卸責之詞，不 足採信。
（四）至於證人吳明順雖同時證稱曾見及被告與另名不詳姓名之成年男子共同開槍云 云（見偵查卷第二十八頁、第一二三至一二四頁，原審卷第一四四至一四六頁 ）。然查，證人吳明順當時係在案發現場對面馬路排班，距離案發現場較遠， 而在案發現場之證人范騰文、黃顯同，則均證稱僅有被告一人開槍（見偵查卷 第一七０頁背面）；另在現場之證人蕭文福亦於警訊及原審訊問時證稱：僅見
一人開槍等語（見偵查卷第十九頁、原審卷第六十六頁）。再參以現場所遺留 之已擊發子彈彈殼三顆，曾經內政部警政署刑事警察局以前開第三四九九六號 函說明，鑑定結果認均係同一支槍枝即扣案槍枝管制編號000000000 0號奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九型半自動制式手槍所擊發無誤。堪認被告所稱僅 其一人持扣案槍彈射擊，並無其他共犯之自白，與事實相符。檢察官徒憑證人 吳明順前開證詞，認尚有另名不詳成年男子開槍射擊部分，因證人吳明順目擊 距離較遠，且與彈殼鑑定結果及證人黃顯同、范騰文、蕭文福證述情形不相符 合，顯有誤會，本件應係被告一人所為，當可認定屬實。 綜上所述，被告未經許可，攜帶具殺傷力之制式槍彈，赴案發現場，並於近距離 下，持槍朝被害人身軀部位射擊，其為射擊之際，顯具殺人之犯意至明。所辯無 意殺人云云，無足採信。此外，並有現場照片十八張附卷（見偵查卷第四十六至 五十四頁、第八十五至九十頁），手槍一支、子彈二顆、彈殼八顆、彈頭六顆扣 案可稽。被告有持槍彈殺人未遂之犯行，事證業臻明確，堪以認定，應依法論科 。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、 同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一 項殺人未遂罪。其以一持有行為而持有手槍及子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪論處。又被告所犯未經許可持有手槍罪 與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之殺人未遂罪論處。被告基 於殺人犯意，而開槍著手實施殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯 ，按被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。 次按被告於犯罪後，員警雖經訊問相關證人，然尚不知被告即為犯罪之人以前， 即自行攜槍彈前往臺北縣警察局蘆洲分局申明自己開槍射擊，擊中被害人等事實 並接受裁判，有該分局所制作之訊問筆錄附卷可稽，合於刑法第六十二條前段自 首要件，應減輕其刑，並遞減之。原審據以論科，原非無見，惟：（一）有關被告攜往現場之子彈數量，原判決於事實欄認定為「具殺傷力之制式子彈 六顆及不具殺傷力之制式子彈四顆」，既與卷證資料不符，亦與理由欄所論「 具殺傷力之制式子彈八顆及不具殺傷力之制式子彈二顆」有所矛盾。（二）被告對被害人射擊部分，僅擊發一槍，且見被害人中槍後，迅即逃離現場，因 此，未造成被害人死亡之結果，衡情尚非不得依未遂犯減輕其刑，乃原判決未 依未遂犯之規定減輕其刑，復未說明不予減刑之理由。 均尚有未合，被告上訴意旨指其無意殺害被害人云云，固無理由，然原判決既有 可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告雖無前科紀錄（見原審卷附臺灣高 等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），惟因細故，即任意持槍射擊毫不相識之被害人 ，惡性重大，且犯罪手法殘暴，並造成被害人身體傷害非輕，所為對社會秩序亦 有重大危害，暨犯後仍諉卸其責，且迄未與被害人達成民事和解等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、 第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有 期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三
年」。惟司法院大法官會議基於憲法第八條規定之精神，作成釋字第四七一號解 釋：「按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律 ，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性 所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。 本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例 原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之 危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條 第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工 作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與 所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯 上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要， 一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予 適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固 應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟 酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項 之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」。根據大法官會議釋字第四七一號解 釋之意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣 告保安處分及適用何法條宣告保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險性及保安 處分之目的，具體決定之。查本案被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑 案紀錄簡覆表一紙可憑，並無習慣犯罪或以犯罪為常業之情形，且依本件犯情以 觀，被告持有前開槍彈之時間非長，應無必須以保安處分加以矯治之社會危險性 ，故本院認為，對被告並無宣告強制工作之保安處分之必要，附此敘明。四、扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠一九型半自動制式手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號），及於案發現場扣案之制式子彈二顆，均係違禁物，應依刑 法第三十八條第一項第一款規定沒收。至於被告自首時所繳交之制式子彈五顆， 其中具有殺傷力之制式子彈三顆，均因鑑定試射（見內政部警政署刑事警察局九 十年二月十二日刑鑑字第一七二０三號鑑驗通知書），而無子彈之本質，而非違 禁物；另於被害人體內取出之子彈彈頭一顆，及於現場扣得之子彈彈殼三顆，亦 已非違禁物，爰不予諭知沒收。
五、公訴人另以被告除持有前開具殺傷力之制式子彈八顆外，尚同時持有具殺傷力制 式子彈二顆，而認該部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪嫌。惟 被告自首時所繳交之制式子彈五顆，其中有二顆無法擊發（拆解檢視內具火藥） ，認係不發彈，而不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十年二月十二日 刑鑑字第一七二０三號鑑驗通知書在卷可稽。故該部分之持有行為應不構成犯罪 。惟起訴書認為此部分與前開已起訴論罪之持有八顆子彈部分，有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄
法 官 林 立 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。