台灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第二一三八號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 游蕙菁
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣基隆地方法院八十九年度訴字第一八六號，
中華民國八十六年四月十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九
年度偵字第一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續傷害人之身體，處有期徒刑壹年捌月。戊○○共同連續傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。事 實
一、己○○、周奕輝、吳榮慶、周信德等四人(另案由本院以傷害罪判刑在案)，於民 國(下同)八十八年四月二日晚間十時許，在基隆市○○路四十三號二樓「金碧輝 煌卡拉ＯＫ」店飲酒唱歌，適有林俊佑、闕瀚誠、簡清風、張欣玉等人亦在對面 桌飲酒唱歌。至翌（三）日凌晨零時三十分許，己○○等人與林俊佑等人彼此互 看不順眼，己○○等人則以電話邀同乙○○、戊○○前來助陣，俟乙○○二人到 達後，六人即先行付帳下樓，己○○、乙○○遂至附近仁愛市場打烊之水果攤， 各取西瓜刀一把，周奕輝、周信德、吳榮慶則在路旁各取得不詳姓名人所有之鐵 棍一枝，戊○○則持機車鐵鎖一把，返回該卡拉ＯＫ店內。斯時林俊佑、簡清風 正在台上唱歌，闕瀚誠則與張欣玉坐於桌旁，己○○等六人竟共同基於傷害之概 括犯意聯絡，先由己○○、乙○○二人持刀朝闕瀚誠背部、肩部猛砍三、四下， 闕瀚誠見狀以手阻擋，因而受有左肩切割傷長各為二‧五公分、五公分兩處，深 及肌肉及肩胛骨及左手指多處切割傷之傷害，並不支倒地，戊○○則持機車鐵鎖 一把站於乙○○身旁觀看，己○○又持西瓜刀朝台上唱歌之簡清風身體揮砍（傷 害之部分未據告訴），其後己○○、周奕輝、周信德、吳榮慶四人又衝入店內男 廁所，將躲在廁所內之林俊佑拖出，並分持西瓜刀、鐵棍朝林俊佑頭部、身體等 處猛砍、猛打，林俊佑因以雙手抱住頭部，因此受有左手切割傷合併食指、無名 指近端指間關節處完全截肢、中指近端指間關節處不完全截肢、右手腕背部兩處 切割傷，合併伸拇指、伸食指、第二至第五伸指等六條伸側肌腱斷裂等傷害。己 ○○等人見林俊佑倒臥血泊之中，遂又重返大廳，因闕瀚誠受傷後躲於吧台下， 簡清風則躲入女廁，始倖免於難。己○○等人遍尋無著，始離去該店，沿路在南 榮公墓附近將西瓜刀、鐵棍丟棄於路邊。
二、案經闕瀚誠、林俊佑訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件被害人闕瀚誠業於八十八年五月十日檢察官訊問時表示對被告等提出告訴 ( 見偵字第二七二九號卷第一二頁），另被害人林俊佑於八十八年四月七日基隆憲 兵隊訊問時陳稱：「希望法官對於他們這種莫名其妙、無預警式殺人行為能從重 量刑。」 (見基隆憲兵隊偵查卷八十八年四月七日詢問筆錄），雖未對被告等具 體表示提出告訴，然觀其語義「請法官從重量刑」，應有對被告等告訴之意，本 件因認有合法告訴，合先述明。
二、被告乙○○經合法傳喚未到庭辯解，其於原審法院訊問時對其於右揭時、地持刀 砍傷被害人庚○○之犯罪事實坦承不諱，核與被害人庚○○指訴及目擊證人丁○ ○、丙○○證述情節相符，並經共犯被告己○○、周奕輝供認屬實在卷，被告之 自白顯與事實相符，足堪採信。訊之被告戊○○矢口否認有上開傷害犯行，辯稱 ：伊應邀至「金碧輝煌卡拉ＯＫ」喝酒，才到該店不久，己○○等人即已結帳下 樓，下樓後伊與友人林如霖聊天，突然聽見樓上有打鬥聲音，伊上樓見乙○○持 刀傷害被害人，就當場傻住，並未持機車鐵鎖，也未動手打人云云。惟查，被告 戊○○如何於案發當時隨同被告乙○○及共犯被告己○○等人一同至現場，當己 ○○、乙○○持刀揮砍闕瀚誠時，並持機車鐵鎖站立於乙○○身旁觀看之事實， 業據被告乙○○於警訊、原審及本院調查時供述甚詳（詳見八十八年八月二日警 訊筆錄、原審八十九年五月二十五日、八十九年八月三十日訊問筆錄及本院九十 年九月十一日訊問筆錄），核與共犯被告己○○於原審調查時供陳：戊○○拿機 車大鎖，他有沒有打，我沒有看見，他站在櫃台（即吧台）靠近出口那邊，當天 他戴棒球帽，好像是深藍色，現場除了他戴棒球帽，沒有其他人戴棒球帽等語（ 詳見原審八十九年四月二十七日訊問筆錄）及周信德於原法院八十八年訴字第三 五九號案件中陳稱：機車鎖是戊○○的等語（原法院八十八年度訴字第三五九號 案件八十九年三月二十三日訊問筆錄參照）情節相符。另目擊證人即「金碧輝煌 卡拉ＯＫ」店之負責人丁○○及丁○○之子丙○○於檢察官偵查中均一致證稱： 那個兔唇的男生（指乙○○）衝進來以後，先朝座於大廳椅子上的那個人（指闕 瀚誠）背部砍好幾刀，戴帽子那個也是手上有拿刀，我們並沒有注意到戴帽子的 有無動手砍人等語（詳見台灣基隆地方法院檢察署檢察官八十八年度偵他字第一 五五號卷宗第四十七頁），及證人簡清風於原審調查時證稱：帶棒球帽的人手裡 拿著白白長長亮亮的東西，不知是鐵棍還是刀等語（見原審八十九年六月十五日 訊問筆錄參照），顯見被告戊○○於事發現場確實曾持有機車鐵鎖之兇器一節， 應屬無訛。況被告戊○○亦不諱言案發當時現場僅其一人戴有棒球帽，帽柄是咖 啡色，帽子是藍色及他看見己○○等一群人衝上去，伊上去看時是站在吧台旁邊 等語，顯與上開證人、共犯被告間證述之情節互核相符，益證渠等上開不利於被 告戊○○之陳述應為真實，足堪採信。又證人林如霖雖於原審證稱：事發前被告 戊○○與伊一起在樓下聊天，聽見樓上很吵，伊叫戊○○先上去，被告戊○○上 去事發現場時手上並未拿東西等語，但證人林如霖並非於事發現場即基隆市○○ 路四十三號二樓「金碧輝煌卡拉ＯＫ」店內親眼目睹被告戊○○未持有鐵鎖，其 上開證言僅能證明被告戊○○自一樓要進入二樓之「金碧輝煌卡拉ＯＫ」店內時 未持有任何凶器，則被告戊○○是否於事發現場之店內取得機車鐵鎖，亦或是又 再度下樓拿取機車鐵鎖，顯然均有可能，證人林如霖之上開證言顯然不足以為被
告有利之認定。至雖證人丁○○、丙○○與被害人庚○○對於被告等人何人持刀 砍殺庚○○，何人持棍，何人衝進廁所砍殺林俊佑等情節之陳述略有出入，然當 時情勢混亂，現場人數眾多，證人、被害人之記憶不免稍有失真，惟亦無礙於被 告等人上開犯行之認定。再者，被告戊○○於原法院八十八年度訴字第三五九號 案件八十八年十月七日開庭訊問時已供陳：後來下來買單，到樓下乙○○就不見 了，周奕輝四人在旁，我一個朋友本來要邀他去唱歌，後來乙○○回來帶了二把 約三公尺長的像西瓜刀的刀子，當時乙○○衝第二個，己○○衝第一個，周奕輝 、周信德、吳榮慶後來也衝上去，當時周奕輝、周信德、吳榮慶三人中有二人撿 鋁棍上去，我沒有拿東西上去，我當時聽見上面很吵就上去等語，顯見被告戊○ ○對於被告乙○○、共犯被告己○○、周奕輝、吳榮慶、周信德等人持刀、棍至 案發現場欲尋仇一事應已知悉，而被告戊○○既事先知情被告乙○○等欲教訓被 害人，對於尋仇極有可能毆傷被害人一節，應為其於事前所明知且有該認識，竟 仍持機車鐵鎖前往助陣，顯見其與其他共犯被告乙○○等六人間，應有犯意之聯 絡及行為之分擔至明。被告戊○○上開所辯顯屬事後卸責之詞，尚不足採信。此 外，復有長庚醫院基隆分院病歷表、診斷證明書及三軍總醫院函、病歷資料等各 一份及原審勘驗筆錄、現場照片十張在卷可稽，本件事證明確，被告二人之犯行 洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○、戊○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人 認被告等涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係以被 害人之指訴、被害人所受之傷勢及證人丁○○、丙○○證述等情為其論據。惟訊 之被告乙○○、戊○○均堅決否認有殺人之犯意。按殺人罪與傷害罪之區別，應 以加害人有無殺意，即在下手時是否明知或預見足以致人於死為斷，至被害人受 傷是否致命部位、所用兇器為何等，雖可供認定事實之資料與心證，究不能據為 區別之絕對標準（參照最高法院十八年上字第一三０九號及四十四年台上字第三 七三號判例意旨）。再者，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手 於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件；而殺人未遂與傷害之區別，應以加害 人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結 果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則 為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；又 被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經 過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。經查，本件被害人林俊 佑、闕瀚誠與被告乙○○、戊○○等六人於本案發生前並不相識，且夙無任何仇 隙，當日係因共犯被告己○○、周奕輝、吳榮慶、周信德等人於唱歌飲酒之際不 滿對桌之被害人目視其言行，並見被害人一直撥打電話聯絡他人，誤認被害人將 聯絡他人前來助陣，始分持刀棍欲教訓被害人一節，分據被告乙○○及共犯被告 己○○、周奕輝供述明確，衡情被告乙○○、戊○○與被害人素不相識，亦無仇 隙，案發前僅是受邀前往飲酒唱歌，被告乙○○、戊○○尚不至於僅為此細微之 事即欲致被害人於死地。又查被害人庚○○遭被告乙○○及共犯被告己○○砍傷 送醫就診時，受有左肩（背）切割傷二處、左手指多處切割傷，左背刀傷一處為 二公分長、一公分寬，係淺傷口，另一處為長五公分、寬一公分、深三公分，深
及左肩胛骨，左手指之部分均為淺傷口，送醫當時生命跡象穩定，無大量出血， 無生命危險及背部之傷口僅有兩處，應不可能為重複砍傷，但左手指多處切割傷 ，有可能為多次重複砍殺造成等情，此有長庚紀念醫院八十八年十二月二十八日 八八長庚院字第二二一八號函、八十九年六月二十六日八九長庚院字第九六二號 函各一紙及所檢附之病歷資料一份在卷足憑。再者，被害人庚○○之傷勢於送醫 急救之初，並無任何生命危險，生命跡象穩定，無大量出血情形，所受之傷口除 一處深及左肩胛骨外其餘均為淺傷口，不致影響功能等情，業據證人即長庚醫院 基隆分院蔡宗儒醫師於原審審理中證述甚詳，另綜觀前揭診斷書所載其所受傷勢 刀傷未深、受傷部位為左手指、左背處，且左背部傷口深度三公分，僅造成左肩 胛骨切割傷，並未傷及胸腔或肺臟，顯見非猛力攻擊所致，被告下手非重，其應 無致人於死之犯意甚明。再觀諸被告夥同其他共犯被告共有六人之眾，且均手持 刀刃或鈍器，倘被告果有殺害被害人之犯意，何以不持鋒利之西瓜刀朝被害人頭 部、胸部等要害部分砍殺？又何以不利用被害人受傷倒地無力反抗時再持刀繼續 戕害而即罷手？足證被告應僅欲教訓被害人，並無殺死被害人之意。另被害人雖 指稱被告持刀傷害時曾高喊「給他死」等語，然此項指訴為被告所否認，且證人 即被害人之友人簡清風於原審審理時已證稱案發當時並未聽見有人高喊「給他死 」，又縱認被告等確曾高喊「給他死」等語，是否據此即足以認定被告當時確有 殺人之故意或僅是一時氣憤欲教訓被害人而出言恫嚇？顯然均有可能。尚難單憑 被告曾出言「給他死」等語即遽謂其有殺人之故意。此外復查無其他積極證據足 資證明被告有殺人之故意，堪認被告辯稱並無致被害人於死之犯意等語非虛，被 告渠等所為應僅構成刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，參以共同被告己○○ 、周奕輝、吳榮慶、周信德等四人所涉上開犯行，亦經本院另案八十九年度上訴 字第三四三九號以傷害罪判刑在案，有該判決書乙份在卷可考，是公訴人認定被 告涉犯殺人未遂罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告乙○○、戊○○與 己○○、周奕輝、吳榮慶、周信德就前開傷害之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告等先後二次傷害闕瀚誠、林俊佑之犯行，時間緊接，罪名相 同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，刑法第二百七十七條第一項之傷害罪 ，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，被害人合法告訴即為該罪成立 之訴追要件。本件原判決以傷害罪判處被告等罪刑，惟並未查明及記載被害人闕 瀚誠、林俊佑有無合法告訴，於法即有未合。被告戊○○上訴意旨，仍執陳詞， 否認犯罪；被告乙○○上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量 權之行使為爭執；公訴人上訴意旨仍指被告等係犯殺人未遂云云，雖均不足取， 惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等素行，與被害人 原不相識，僅因不滿被害人等目視其等言行之細故，即先後分持西瓜刀、機車鐵 鎖等銳器攻擊被害人之背部、身體等處、被害人所受傷害多處且程度非輕、對社 會治安所生之危害、其犯罪後尚未與被害人達成民事和解，賠償被害人之損失、 犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告戊○○部 分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告等用以犯罪之西瓜刀及機車鐵鎖 等物，並未扣案且被告否認係彼等所有，復無積極證據足以證明係被告所有之物
，又非違禁物，均不併予宣告沒收，附此敘明。五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 蘇 隆 惠
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 素 秋
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。