最高法院民事判決 一○二年度台上字第二八號
上 訴 人 榮廣新股份有限公司
法定代理人 季 青
訴訟代理人 孫大龍律師
被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事
業管理處
法定代理人 王成明
訴訟代理人 周建才律師
上列當事人間請求給付苗木補植費等事件，上訴人對於中華民國
一○一年二月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重
上字第六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國九十年十月間向業主即訴外人空軍防空砲兵指揮部（原空軍防砲警衛司令部）承攬「大鵬專案工程Ａ區第12標」工程後，發包予訴外人「太豐農牧」、「御橋園藝」公司（下稱「太豐農牧」等公司）承作之苗木植栽，於各該公司九十二年間退場後，因未進行養護，造成大量枯死，被上訴人遂將枯死苗木之補植及全部苗木（含原定植及補植）之養護工作即「大鵬專案工程Ａ區第12標欖李等苗木補植及養護工程」（下稱系爭工程），由伊承攬。兩造乃於九十三年七月簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定總價新台幣（下同）二千六百二十萬元，苗木補植工程按實際補植苗木之數量計價，就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算；苗木養護工程則按契約金額結算。伊於九十三年九月二十五日完成系爭契約後附工程預算表單（下稱工程預算表單）訂定之應補植苗木種類及數量後，雖經被上訴人於同年十一月十九日報請業主驗收，惟因被上訴人疏未養護「太豐農牧」等公司前植栽之苗木，造成苗木大量枯死，且枯死部分遠逾系爭契約約定補植之數量，遭業主所拒。被上訴人遂於九十四年四月指示伊對先前植栽不足而為工程預算表單約定範圍以外部分，另行補植五萬七千九百零二株苗木，自應給付伊工程費一千四百二十二萬零六百十九元，並加計百分之十之承商利潤，共一千五百六十四萬二千六百八十一元，卻拒絕給付。又因被上訴人疏未養護上述「太豐農牧」等公司前植栽之苗木，造成苗木大量枯死，致業主遲至九十四年八月二日始完成正式驗收，使伊因而增加該遲誤驗收期間（九十三年十月至九十四年七月），為維持所有植栽苗木合於驗收狀態之人工養護費用計一千零十萬六千二百十九元，經催請被上訴人給付，亦為所拒等情。爰依
系爭契約第六條、第二十一條己項、第二十二條庚項之約定，及民法第二百四十條、第一百七十六條第一項、第一百七十九條等規定，求為命上訴人給付伊計二千五百七十四萬八千九百元，並自九十六年二月二十七日起加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：依系爭契約第六條甲項、第九條丁項及第二十四條甲項之約定，該契約係屬總價承攬，且就應補植苗木之種類與數量，已於招標公告、標單、工程預算表單、工程估價詳細表、工程估價表單等中訂明，亦見非屬單價承攬契約，觀諸上訴人於九十四年九月二十五日另與伊辦理議價並簽訂變更追加減帳簽認單，追加五百六十五萬元工程款即明。又伊未於同年四月間另指示上訴人補植工程預算表單以外之苗木，況伊係適用政府採購法（下稱採購法）之公務機關，如有變更或追加工程之必要，無僅以口頭而不書面方式辦理之可能。另系爭工程遲至九十四年八月二日始完成正式驗收，係因上訴人施作不良，遭業主要求修補或拒絕驗收所致，非可歸責於伊，因此所生費用應由上訴人自行承擔。縱認上訴人得為請求，其於九十七年八月六日始提出爭議調解，亦已逾二年之請求權時效期間，伊仍得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人前向業主承攬「大鵬專案工程Ａ區第12標工程」，將其中苗木植栽發包予「太豐農牧」等公司承作，嗣各該公司於九十二年間退場，兩造乃就系爭工程簽訂系爭契約，並後附工程預算表單。上訴人完成該預算表單約定之施作內容後，於九十三年九月二十五日函請被上訴人報驗，業主於九十四年八月二日始完成苗木植栽工程之正式驗收。又兩造曾於九十四年五月十三日辦理議價，簽訂變更設計追加減帳簽認單，針對後續補植苗木作業，追加工程款五百六十五萬元等事實，為兩造所不爭，已堪認為真實。又被上訴人係依採購法規定辦理系爭工程之招標，並製作招標公告，將補植及養護苗木預估數量詳載於投標須知附件之工程估價表單及單價分析表，且於投標須知第十三條載明以預估數量作為招標比價及決標意旨。參諸上訴人得標後，兩造已在系爭契約第五條約定契約內容包括系爭契約條款及決標所有文件等情觀之，自可認兩造約定上訴人承攬施作範圍應依系爭契約條款及決標所有文件定之。而上訴人係以工程預算表單約定之範圍（工區位置、施作樹種、數量及單價），計算履約成本等，並自承工程預算表單上預估每一區域大概施作苗木數量，其係準備工程預算表單上數量之苗木，依被上訴人指示施作。再揆之上訴人完成工程預算表單約定施作內容後，即於九十三年九月二十五日函請被上訴人驗收等情，亦足認兩造約定上訴人施作內容為工程預算表單所約定之範圍。惟因施作範圍遼闊，且使用苗木數種、數量龐大，為免工程預算表列載之苗木數量有短估
或遺漏，故有工程投標須知第十三條規定及系爭契約第六條乙項、丙項之約定。此參酌系爭契約第二十四條甲項之約定，更可推知工程預算表單約定範圍（外）因短估或遺漏而有另行補植必要時，因涉及施作範圍之變更，需經雙方書面為之，即應循系爭契約第九條甲項所訂，由兩造作成合意變更之書面紀錄，並簽名或蓋章（否則依同條丁項第八款規定，無效）。乃兩造既無於九十四年四月間就工程預算表單約定範圍以外之補植作成合意變更之書面紀錄，且參照被上訴人曾於九十四年五月十三日就系爭工程辦理新增枯死苗木之追加採購，與上訴人議價並簽訂承攬契約變更設計追加帳簽認單，倘上訴人於同年四月間確有工程預算表單約定範圍外補植苗木五萬七千九百零二株之情，豈有不於其後之五月十三日一併（請求被上訴人）辦理追加採購之理？上訴人主張上開苗木之補植毋庸被上訴人以書面同意，即可請求給付工程費云云，並無可取。另業主九十二年九月十九日之驗收紀錄，僅記載「驗收結果…植栽存活率未達百分之九十五」等語，並無記載苗木存活率約百分之二十，且依業主嗣於九十八年二月十九日之函覆，更表明「…其苗木存活率概算為百分之七十一．二，前計算錯誤，特此澄清」云云，並經證人即業主九十二年九月十九日驗收主驗人陳建兆證實。上訴人執業主之九十七年十二月五日函文、八十四年八月十一日函文檢附之工期核算統計表，及大夏建築師事務所九十九年十二月二十八日函文，主張業主於九十二年九月十九日查驗時苗木存活率僅約百分之二十，工程預算表單約定範圍顯有漏載數量云云，亦無可取。再者，上訴人固提出備忘錄（下稱系爭備忘錄），及補植苗木查驗申請表、施工日報表、補植苗木統計表（下稱補植苗木查驗申請表等），指其係依被上訴人之指示，為工程預算表單約定範圍外之上開苗木補植。然該備忘錄僅記載「展望台土木部分已完工，請依花圃、14區植栽圖說規定種植及苗木枯死更換補植部分，儘速於一週內種植完成」，所載「花圃、14區」植栽施作項目為上訴人依約應施作之範圍，迭經上訴人自承，至所載「苗木枯死、更換補植」，更係上訴人依系爭契約應施作之範圍，備忘錄未要求補植合約以外苗木，復據證人即被上訴人系爭工程監工吳明法證述在卷。稽諸補植苗木查驗申請表等並未依系爭契約後附植栽施工說明書之約定，註記何者為工程預算表單約定範圍以外另行補植之驗苗紀錄；及倘被上訴人有指示補植高達五萬七千九百零二株之苗木（約占工程預算表單所載補植苗木總數百分之四十三），上訴人衡情會詳載於驗苗紀錄，並分別記載施作區域及樹種，俾日後向被上訴人請求報酬（或追償），乃卻無此記載；暨上訴人未於九十四年五月十三日辦理上述新增枯死苗木追加採購，未一併提出等各情，可徵備忘錄所載「苗木枯死、更換補植」，係屬上訴人依合約應
施作之範圍。上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，殊乏依據。上訴人依系爭契約或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開補植苗木之工程費共一千五百六十四萬二千六百八十一元本息，已非有據。次依系爭契約第十八條丙項約定，上訴人施作之工作品質應符業主之初驗、驗收標準，迄至業主驗收合格，是於等待業主驗收期間，上訴人負有保持現況之義務，故其為維持養護植栽現況而支出之相關費用，非為被上訴人管理事務所支出之費用，無上訴人依民法第一百七十六條第一項規定請求被上訴人償還之餘地。另上訴人函請被上訴人向業主報驗後，依業主九十三年十月二十一日、二十二日之函載，顯見上訴人之工作品質未符業主之驗收標準。上訴人雖為改善，但仍有缺失。嗣被上訴人於九十四年四月間通知上訴人依約儘速補植苗木，經上訴人改善後，於同年五月二十七日函請業主驗收、計價，業主乃於六月二日發函訂期辦理驗收，足見被上訴人尚無履約遲延之情。上訴人指稱業主遲誤驗收係可歸責被上訴人云云，仍無可取。此外，依上訴人提出之被上訴人九十六年六月十一日函文所載，並無被上訴人承認上訴人之主張或同意賠償之意。從而，上訴人依民法第二百四十條規定、系爭契約第二十一條己項、第二十二條庚項約定，或被上訴人之同意，請求被上訴人給付待業主驗收期間（九十三年十月至九十四年七月）支出之養護費用一千零十萬六二千二百十九元本息，亦屬不能准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人之其餘攻擊方法及聲明證據為不足採，暨毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定（參見本院二十年上字第二０五二號判例）；而事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（本院二十一年上字第一四０六號判例參照）。本件原審綜合證人陳建兆、吳明法之相關證述，並就兩造之攻擊防禦方互為審酌，並本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使而認定：上訴人依約應施作之範圍按工程預算表單之記載，而其所稱補植五萬七千九百零二株苗木部分，屬依約應施作之範圍。另上訴人於完工待業主驗收期間，負有保持現況以待驗收之義務，其為維持養護植栽現況而支出之相關費用，非為被上訴人管理事務所支出，且係可歸責於上訴人施工不良所致，被上訴人又未同意給予賠償等事實，因以上述理由進而為不利於上訴人之論斷，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶執前詞，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、
第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十一 日
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