最高法院民事判決 一○二年度台上字第一二四號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 李承志律師
被 上訴 人 兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）
法定代理人 徐恆雄
訴訟代理人 劉雅洳律師
倪映驊律師
上列當事人間請求給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國一
○一年一月十七日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字
第五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國九十三年十一月三十日簽訂台北捷運系統環狀線（下稱捷運環狀線）計畫（第一階段路線）第一期總顧問委託技術服務契約（下稱系爭契約），約定伊為上訴人提供上開計畫相關技術服務等工作，服務報酬為新台幣（下同）三億六千萬元。嗣上訴人變更原招商BOT 方式，終止招商，致伊無從提出基本設計之招商議約後版本（下稱議約後版），上訴人竟以伊未完成系爭契約第五條附件第三項第四款約定（下稱基本設計第四期付款約定）之工作，拒絕給付系爭契約服務費餘額共二千七百三十六萬八千七百五十元（下稱系爭報酬餘款）。然未完成議約後版，係因上訴人變更招商方式致伊給付不能，不可歸責於伊，而可歸責於上訴人，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十七條第一項之規定，伊免給付義務，上訴人仍應依約給付系爭報酬餘款等情，求為命上訴人給付系爭報酬餘款及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，均不贅述）。
上訴人則以：依基本設計第四期付款約定，被上訴人必須完成議約後版，經伊審查通過，始得請領該期款項。因公開招標並無合格廠商入圍，改為政府自行興建，被上訴人已無需履行廠商得標後之協商、議約及提出議約後版之工作，且兩造已合意終止該項工作，伊自無給付被上訴人基本設計第四期款之義務。招商文件係由被上訴人負責規劃，招商結果無合格廠商入圍，不可歸責於伊。縱被上訴人得為本件請求，亦應扣除其所受之利益或應得之利益等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人給付二千七百三十六萬八千七百五十
元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：兩造於九十三年十一月三十日簽訂系爭契約，約定服務費用為三億六千萬元。因招商無合格廠商入圍，捷運環狀線計畫改為政府自建；嗣兩造於九十六年十二月間簽訂系爭契約書變更條款協議書（下稱變更協議），調整部分服務費用額度，惟就基本設計服務費用部分，兩造無法達成共識，同意提付調解等情，為兩造不爭之事實。按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款；茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至；在此情形，若該事實確定不發生，應認其期限已屆至。查系爭契約第五條附件第三項第三、四款約明：「基本設計：本工作服務費用計新臺幣貳億貳仟萬元……㈢第三期款：乙方（被上訴人）完成設計規範定稿、工程基本設計成果報告及圖說定稿、工程成本估算書定稿、施工規範定稿、環境保護報告定稿及其他相關報告定稿，經甲方（上訴人）審查核可後，得申請甲方支付基本設計服務費百分之二十五……㈣第四期款：乙方完成工程基本設計成果報告及圖說等議約後版本，經甲方審查核可後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之十……」，可見上訴人給付第三期款時，被上訴人已完成基本設計之定稿，俟廠商得標後，被上訴人應得標廠商之系統需求，修改基本設計及圖說，提出議約後版，被上訴人請領基本設計第四期報酬之期限屆至。次查系爭契約為總價承攬，並非實做實算之契約，捷運環狀線招標後，無合格廠商入圍，上訴人乃變更為自行興建，致被上訴人無從提出議約後版，既為兩造所不爭執，依前開說明，應認被上訴人已得依上開約定請領基本設計第四期報酬。上訴人招商未果（無合格廠商入圍），捨更動投標條件，再行投標之途，逕決定變更為自行興建，致被上訴人無法提出議約後版，顯可歸責於上訴人，而不可歸責被上訴人，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十七條規定，被上訴人免給付議約後版義務，上訴人仍應依約給付第四期款等服務報酬餘款。兩造簽訂變更協議，乃上訴人決定改為自行興建，議約後版已為給付不能後所為協商，協議結果並保留系爭報酬餘款之爭議，上訴人據變更協議抗辯被上訴人不得請求給付上開款項，難認可採。又上訴人抗辯依民法第二百六十七條但書規定，被上訴人之報酬餘額應扣除其因免除提出議約後版工作義務，所得之利益或應得之利益等語，乃準備程序終結後始提出非法院依職權應調查事項之抗辯，有延滯訴訟之虞，且其未釋明其逾時提出不可歸責之事由，被上訴人有無須製作議約後版之可能，不許上訴人提出，亦無顯失公平情事，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百七
十六條第一項規定，上訴人逾時提出上開抗辯，尚有未合。況上訴人未陳明應扣除之利益數額，衡以得標廠商有不必修正原基本設計及圖說，被上訴人無庸製作提出議約後版可能之情，上訴人上開抗辯，亦不可採。故被上訴人依系爭契約基本設計第四期付款約定及民法第二百六十七條規定，請求上訴人給付系爭服務報酬餘款二千七百三十六萬八千七百五十元及加付法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第二百七十六條第一項第四款明文規定：未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：依其他情形顯失公平者。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第二百六十七條定有明文。上開但書規定之立法目的，在避免免除給付義務之一方因此取得不當得利，以謀求雙方當事人間之公平。準此，當事人於訴訟中提出民法第二百六十七條但書規定之抗辯，若因逾時即不許其提出，則免除給付義務之一方即取得不當得利，對應為對待給付之他方是否無顯失公平情形，即滋疑問。上訴人招商未果，捨再行招標之途，逕決定變更為自行興建，致被上訴人無法提出議約後版，乃可歸責於上訴人之事由，為原審認定之事實。果爾，被上訴人是否未受有免除後續製作提出議約後版義務之利益，即不無研求之餘地。是上訴人所為如認本件有民法第二百六十七條之適用，亦應適用同條但書規定，扣除被上訴人所受利益等語之抗辯，自攸關被上訴人有否取得不當得利而顯失公平，雖上訴人係於準備程序終結後始明確提出，依前開說明，非不可准許。原審見未及此，先以屬上訴人上開抗辯有無理由論斷之「被上訴人有無須製作議約後版可能」事由，逕謂上訴人逾時提出抗辯於法未合，已不無可議。復徒以招商後有無庸修正另行製作議約後版之可能，而未進一步查究無庸修正可能之比率、被上訴人提出議約後版義務所需之勞費、其免除該義務得減省之成本、可能所受減省勞費成本利益等，並說明其心證之所由得，即謂上訴人所為應扣除被上訴人所受利益之抗辯不可採，非無可議，有理由不備之違誤。且該抗辯不合法、無理由之論斷，亦屬矛盾。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日
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