最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳建志
王國肇
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，對於智慧財產法院中華
民國一○一年一月十一日確定判決（一○○年度刑智上更㈣字第
六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二
五一八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決撤銷第一審關於被告陳建志、王國肇部分之科刑判決，改判諭知陳建志、王國肇無罪，固非無見。惟查：一、原判決認定：『告訴人所提之前開證據資料，僅能證明PIC16C5X微程式之內容係指該33個輸出輸入信號對照表，以及依據該33個輸出輸入信號對照表所實作之由AND （及）閘、OR（或）閘及NOT （反）閘等電晶體構成之PLA 之組合邏輯電路。』『PIC16C5X之輸出輸入信號對照表，係由33個指令所形成之指令集，乃供PIC16C5X晶片之使用者撰寫應用程式之用，該33個指令所組成之指令集，若無使用者因應其需求而撰寫應用程式，並無任何邏輯順序關係，縱加上『PIC16C5X之PLA —電晶體位元陣列圖』、『OR Plane電晶體相對位置圖』、『被告於偵查中所提之系爭微程式（見偵查卷第141 頁之被證6 ）』，均與我國著作權法所稱電腦程式著作之定義不相符，自不受我國著作權法之保護。』云云。然查：依卷內資料，告訴人已於其刑事綜合告訴意旨狀指明系爭PIC16C5X微程式實作於 PLA（可程式邏輯陣列，Programmable Logic Array，簡稱PLA ）內，PLA 本身即內含電腦程式，並提出相關附件為據（見原審更㈢卷㈡第7 頁正背面）；另檢察官於原審辯論期日提出之論告書亦載明：系爭微程式儲存於處理器中之積體電路處理機內部之指令，而以PLA 硬體結構之方式呈現，即以PLA 為微程式之載體等情（同上卷第361 頁）。原審未依其主張而就PIC16C5X微程式實作於PLA 內容詳為調查，並敘明其等主張有如何不可採之理由，即逕認定告訴人主張之PIC16C5X微程式係指輸出輸入信號對照表，並非著作之本身，顯有判決理由不備之違法。二、又依卷內所附證據資料，被告等及所任職之太欣半導體股份有限公司二度提出分別載有PIC16C5X微程式及STK56C110 微程式之目的碼之比對文件（見第25187 號偵查卷第128、139、140、143、144 頁），並於第一審之答辯狀載稱：被告在偵查中也委請國立清華大學電機
系教授黃惠良博士為一鑑定報告，依該鑑定報告，被告公司之STK56C110 晶片微程式與告訴人之Microcode （微碼或微程式）並無雷同之處，換言之，即無實質相似等旨（見第一審卷㈠第49頁）。所載如果無訛，告訴人之PIC16C5X微程式之內容，既已由被告等自行所委任之鑑定人與其公司之STK56C110 晶片微程式比對，則告訴人所稱其著作並非僅有輸出輸入信號對照表而已，自非無據。原判決該部分理由之說明與卷內之資料不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。又原審未進一步調查審認告訴人之著作內容，與被告等所生產之STK56C110 晶片微程式是否具有實質相似，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。三、按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由以告訴人複代理人單寶荃於更㈡審之準備程序陳稱：告訴人系爭著作之微程式有33個指令集，彼此間之指令可以隨意對調，而指令集的每一個程式運作，並不是傳統之程式需要由第一行、第二行這種順序執行，而係需要使用者所定義之順序，經過解碼後為執行。因此指令集本身，仍係直接或間接使電腦產生一定結果之指令組合等語，而論斷告訴人之指令集僅有33個（微）指令，每一個（微）指令與另一個（微）指令之間，沒有任何邏輯順序關係，既已為告訴人所自承，依所載內政部民國八十年十二月二日（）台內著字第0000000 號關於電腦程式定義之函釋，此33個指令之指令集即非屬（微）電腦程式著作云云。惟原判決說明微程式乃指一連串微指令（microinstrution ）之組合，而使微處理器依序執行產生一定之結果。而按一般電腦之中央處理器（ CPU）或單晶片，通常包含有控制單元、算數邏輯單元（ALU ）及暫存器等。其執行指令的三個基本步驟是：擷取、解碼及執行，首先從記憶體擷取指令，藉由控制單元將指令解碼，通常指令含有操作碼（OP-CODE ），在將操作碼解碼後，再依其解碼後之訊號（控制碼），執行完成指令之動作，例如由算數邏輯單元（ ALU）進行運算。而控制單元之製作方式可以有硬體拉線式（Hardwired control ）或微程式控制式（microprogrammed control ）。通常都先要將指令集的每一指令逐一分析，並解析每一個指令的分解動作，了解細部動作與所需資源，並配上那些控制訊號，一切都分析完畢後，再選擇其中之一種方法來製作控制單元。而指令解碼器主要功能即在解譯指令，並找出該指令所需之運算資料和運算結果所要輸出入的位址，方便其他功能單元運作。指令解碼器通常其實現方式可以有唯讀記憶體（ROM ）、可程式邏輯陣列（即PLA ）或以軟體將指令轉譯成控制碼（見原判決第25頁第9 行以下）。可見告訴人PIC16C5X晶片中之微程式所提供之33個微指令，依前揭告訴人複代理人單寶荃於更㈡審所稱：指令集
的每一個程式運作，並不是傳統之程式需要由第一行、第二行這種順序來執行，而係需要使用者所定義之順序，經過解碼後來執行等語，其真意似指本件告訴人晶片之33個指令集，可由使用者使用該33個指令撰寫所需之應用程式，而由內建之PLA 執行解碼後為執行，即微程式先將使用者所撰寫之程式解碼，並轉譯成控制碼，再執行控制碼，此一執行程序，會因使用者所撰寫應用程式之不同，而發生執行順序之不同，而非由該33個指令集依傳統由前至後之依序執行，則該33個指令集間並非無任何邏輯順序關係，況告訴人之PIC16C5X晶片係屬行銷市場之產品，果如原判決所載，指令集間並無任何邏輯順序關係，則該產品如何能行銷市面？實情是否如此？原判決未進一步調查審酌，遽就告訴人複代理人上揭於更㈡審準備程序尚非完備之陳述，而認前揭33個指令集間無有任何邏輯順序關係，即非屬（微）電腦程式著作云云，自有證據調查未盡之違誤。四、著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障。原判決以卷附告訴人八十四年十一月十五日之告訴狀中之系爭輸出輸入信號對照表有33個指令中有31個指令於西元1988年之前即已存在市面上，因認告訴人依其出具之美國著作權局登記證，聲稱該系爭輸出輸入信號對照表於1988年由著作人Extratek公司所創作，並非可採，系爭輸出輸入信號對照表並不符合我國著作權法保護『著作』之『原創性』及『創作性』兩項要件，自不受我國著作權法保護云云。惟如告訴人所創作之微程式因有該多出之二指令，而會改變電腦執行之結果為真實，就整體觀察，該微程式既非抄襲，雖有大部分雷同或相似，能否即謂告訴人之著作不具『原創性』？非無研酌之餘地，其相關實情究竟為何？俱與判斷被告等有否公訴意旨所載違反著作權之犯行攸關，原審未為究明，復未就上揭疑義為必要之釐清，遽認告訴人之著作不具原創性，而為被告等無罪之諭知，亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。五、原判決理由以『本案應由告訴人提出PIC16C5X微程式之原始碼或目的碼，判斷告訴人所稱之PIC16C5X微程式是否是著作權法之電腦程式著作，進而以該原始碼或目的碼，判斷太欣公司之 STK56C110微控制晶片實物之PLA 中有無出現類似的微程式（即有無重製），而有實質相似之情事。』惟電腦程式著作權及侵害著作權之證明，本不以提出原始碼或目的碼為唯一證據方法。況查本案卷內存有告訴人之PIC16C5X系列晶片及被告等之STK56C110 晶片共 8 枚（日前存於台北地檢署101 執他字第628 號卷）而該等晶片內
部之PLA ，即已燒錄微程式之目的碼，晶片內PLA 上之電晶體有無，即代表『1』與『0』，為微程式之目的碼，故藉由還原工程即可獲悉上開晶片內微程式目的碼之內容，告訴人亦早於提起告訴之前以還原工程得出上開晶片內微程式目的碼之內容。另本刑案卷內亦尚有如下之證據得以證明兩造微程式之目的碼相似：⑴美國ICE 公司就告訴人PIC16C5X晶片及太欣公司（Syntek）ST56C110晶片所為之還原工程報告正本。⑵歐陽彥正教授微程式分析證明書之附件共7 頁。⑶被告於偵查中呈送之第1 份『STK56C110 與PIC16C5X之微程式』。⑷被告於偵查中呈送之第二份『STK56C110 與PIC16C5X之微程式』。告訴人系爭微程式係委請訴外人Extratek公司創作，創作後有關著作權之歸屬，告訴人、GI公司及Extratek公司之間並無爭（執），故無留存原始碼、工作日誌等資料，並無違經驗法則。故原判決以告訴人未提出原始碼、工作日誌等資料而認定告訴人之著作權及著作內容未能證明，置告訴人所提出之其他各項著作權及著作來源證明於不顧，顯有應調查之證據未予調查及證據上理由矛盾之違背法令。六、另美國著作權局二○○四年十二月八日函記載『我們注意到，在審查實務上，並不禁止提存反編譯碼，當最初的原始碼已不存在時，從已公開的目的碼直接演譯出的原始碼是可以被接受，而成為判斷能否註冊登記為電腦程式的資料』。由上可證，反編譯碼雖非最初之原始碼，但仍屬原始碼，且由美國著作權局核准系爭微程式著作權登記之事實，亦可證告訴人確曾提出反編譯碼而非僅有輸出輸入信號對照表，乃原判決竟得出完全相反之認定：『即使美國著作權局受理告訴人所提存之上揭反編譯碼作為PIC16C5X微程式之原始碼，非謂告訴人於我國即可逕為主張PIC16C5X微程式為我國著作權法所保護之電腦程式著作，且觀諸告訴人所提存之反編譯碼乃一輸出輸入信號對照表，並非電腦程式之原始碼或目的碼。』上開錯誤認定顯與卷內證據資料不符，且前後矛盾，自有判決理由矛盾之違法。又原判決不採告訴人主張本案不應以原始碼或目的碼為證明系爭微程式著作權之唯一證據方法，卻未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。七、告訴人所提出之歐陽彥正鑑定報告之附件及ICE 公司顯微照片是否確為兩造之產品，原判決本即應調查並與被告於偵查中自行提供予黃惠良教授製作報告之附件（含兩造之微程式）比對，確認是否與歐陽彥正鑑定報告之附件相同，不容被告任意爭執。然原判決卻僅以『該照片為告訴人片面所提供，被告對是否確為其產品照片亦有爭執』為由，未就此加以調查即不採歐陽彥正鑑定報告，顯有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。八、被告等於刑案偵查中先諉稱：『系爭STK56C110 微控制晶片係委由訴外人SAGETEC 公司開發設計』，嗣因不能證明，復於一審改稱：『系爭 STK56C110
微控制晶片係委由訴外人APLUS 公司開發設計』，說詞反覆、自相矛盾。遑論於本案更二審九十八年一月十六日審理時，太欣公司前工程師鮑台生更證稱該公司之STK56C110 微程式『係其參考富士通、及包含告訴人公司等多家公司之微程式後開發設計』。則被告之微程式若未抄襲自系爭微程式，究竟如何設計？被告等之抗辯是否可採，依經驗法則原判決自應詳加調查，而非在別無反證之情形下即盡信被告之辯詞，原判決自有應調查之證據未予調查之違法。九、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審，應以原判決確定之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查而未予調查之違誤，及採信被告否認犯罪之辯解為違背經驗法則、論理法則，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為不構成犯罪之論斷，尚不得任意指為違法。原確定判決已敘明經合法調查後：①檢察官未能提出PIC16C5X微程式之原始碼或目的碼，既無從確認其內容是否為直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成之指令，自難謂屬電腦程式著作，亦不能憑以據為被告等有侵害PIC16C5X微程式著作權之判斷基礎；②告訴人、Eric Berman 均未提出或交代研發PIC16C5X微程式過程之相關資料，尚不足據認告訴人所稱PIC16C5X微程式係屬著作，亦不得僅憑Eric Berman 之宣誓書及證言，即謂所述PIC16C5X微程式之創作歷程為可採；至Stephen Mbine 宣誓書之附表C 及相關簡報等，僅為「輸出輸入信號對照表」，並非目的碼，若無應用程式，該表列載各指令所形成之指令集即無任何邏輯順序關係，自非具有一定邏輯順序關係之一系列指令，況依張瑞川之證述，告訴人與其代理人之陳述，及國立交通大學電子與資訊研究中心鑑定報告所載，亦徵該PIC16C5X微程式之輸出輸入對照表並非著作，純為使程式設計者瞭解解碼器之電路而製作，
自非原始碼、目的碼或目的碼表列，仍無法在電腦中執行而達特定功能；③告訴人雖主張PIC16C5X微程式可燒錄在PLA （可程式邏輯陣列）內，PLA 內含電腦程式，兼硬、軟體特性云云，惟依張瑞川在原審之證述及告訴人對被告等所為PLA 定義之肯認，PLA 僅是一種線路（電路）設計之硬體結構，而非軟體；而告訴人提出之輸出輸入信號對照表、技術簡報有關PIC16C5X微程式實作於PLA 之陳述，僅能證明PIC16C5X微程式之內容係33個輸出輸入信號對照表，及依該對照表所實作由AND （及）閘、OR（或）閘及NOT （反）閘等電晶體構成之PLA 組合邏輯電路，如無任何應用程式，PIC16C5X微程式之33個指令間即無邏輯順序關係可言，PIC16C5X晶片亦不可能執行連串之指令動作，自無從進而產生對應之結果及功能，亦即該33個指令所組成之指令集，若無使用者因應其需求而撰寫應用程式，即無任何邏輯順序關係，縱加上「PIC16C5X之PLA ─電晶體位原陣列圖」、「OR Plane電晶體相對位置圖」及被告等於偵查中提出之程式，亦均與著作權法所稱電腦程式著作之定義不符，自不受著作權法之保護；④告訴人之PIC16C5X晶片究否行銷於市場，要與判斷PIC16C5X微程式之指令集有無邏輯順序關係無涉，且依美國著作權局回覆告訴人委任律師James 之函文所載，可知輸出輸入信號對照表非屬PIC16C5X微程式之著作，僅為申請美國著作權登記所提存文件之一；而黃惠良教授之比對報告，僅係就機器碼之程式碼比對，並非對「分別載有PIC16C5X微程式及STK56C110 微程式之目的碼之比對文件」，亦非可據為PIC16C5X微程式確屬電腦程式著作之判斷；⑤歐陽彥正博士係就積體電路布局為鑑定，與檢察官起訴範圍之「微程式」無涉，其鑑定報告尚難資為STK56C110 微控制晶片與PIC16C5X微程式是否實質近似之證明；雖被告等前曾就型號SM200 晶片與告訴人之PIC16C5X產品間智慧財產爭議達成和解，但非可憑此遽加臆測STK56C110 亦屬侵害PIC16C5X之著作權等各情。並參酌卷內其餘證據，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴違反八十二年四月二十四日修正之著作權法第九十一條第二項等，尚屬不能證明。因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告等均無罪，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指為違法。非常上訴意旨，就原審已詳加調查及明白論斷之事項，空言指稱有未予調查、理由不備或理由矛盾之違法云云，依首揭說明意旨，自係就事實審法院證據取捨裁量權之職權行使任意指摘，難謂有理由。又修正後刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除
應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「舉出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要性而言，若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，當亦不生訴訟程序違背法令之問題。而刑事被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，亦不負自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，縱被告否認犯罪所持之辯解並無可取，或不能指出其有利之證明方法，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。查卷內並無檢察官在原審第四次更審中主張尚有何其他可證明告訴人就PIC16C5X微程式有著作權或與待證事實有何關聯性，而請求調查證據及應為如何調查之資料（見更㈣卷二第66頁、卷三第228 頁）。則原審以本件待證事實已臻明瞭，認無須進而就被告等辯詞是否具憑信性或其他部分等再為調查，要無調查未盡之違法可言。非常上訴意旨漫指原判決未就其他著作來源證明及被告等反覆之說詞等詳加調查，為有違法云云，所持法律見解，顯有誤會。本件非常上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 四 日
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