最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李瑞哲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地
方法院中華民國一○一年八月三十一日第一審確定判決（一○一
年度審簡字第八○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一
○一年度毒偵字第二○○○號），認為違法，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李瑞哲施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件《最高法院一○一年度台非字第一一八、一二二、一二三號判決及一○○年度第六次刑事庭會議決議參照》。二、經查：本件被告李瑞哲於民國一○○年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以一○○年度簡字第二○三三號判處有期徒刑四月確定，形式上雖於一○○年十二月十二日易科罰金執行完畢，惟被告於民國一○○年間，另犯恐嚇罪，經台灣台北地方法院以一○○年度易字第一四三三號判處有期徒刑四月，並宣告緩刑二年確定，被告於緩刑期間因多次施用第二級毒品，經法院判處罪刑確定，並經台灣台北地方法院以一○一年度撤緩字第七三號撤銷緩刑確定。被告所犯上開二罪因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台北地方法院以一○一年度聲字第二五四○號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，扣除前開形式上已執行之有期徒刑四月後，尚應執行有期徒刑三月，迄未執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開各該裁定可稽。揆之上揭說明，被告於一○一年五月十三日再犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之違反毒品危害防制條例罪不能認為已執行完畢，自不成立累犯，原判決誤認已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰
依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告李瑞哲於一○○年二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以一○○年度簡字第二○三三號判決判處有期徒刑四月確定，雖於一○○年十二月十二日執行期滿，惟被告於一○○年間另犯恐嚇罪，經台灣台北地方法院以一○○年度易字第一四三三號判決判處有期徒刑四月，並宣告緩刑二年確定。惟被告於緩刑期間另多次施用第二級毒品，經判處罪刑確定，同法院因而以一○一年度撤緩字第七三號裁定撤銷緩刑確定。上開二罪因合於數罪併罰規定，另經該法院於一○一年十月十五日，以一○一年度聲字第二五四○號裁定應執行有期徒刑七月確定，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定可稽。是被告於一○一年五月十三日再犯本件施用第二級毒品罪時，上開一○○年度簡字第二○三三號判決所處之刑不能認已執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 四 日
K
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。