最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許文宏
選任辯護人 李佳翰律師
上 訴 人
即 被 告 吳河勇
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一○一年八月八日第二審更審判決（一○一年度
重上更㈢字第二六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
八年度偵字第二五一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分
一、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、另上訴人即被告許文宏、吳河勇分別係改制前台北縣石碇鄉（按現制為新北市石碇區；下仍以舊制稱之）公所民政課長、村幹事，均明知其鄉內之永安村，位於翡翠水庫之「台北水源特定區」內，村民因土地使用遭限、權利受損，台北自來水事業處依法自收取之水費中，抽取部分，成立基金，回饋區內地方建設，其執行方式為先由石碇鄉公所擬定「協助地方建設經費計畫」，申請動支回饋基金，再由台北水源特定區管理委員會（下稱台北水源會）轄下之「協助地方建設小組（下稱協建小組）」審決、通過、撥付。其等亦明知所分別隨團參加之該村泰國、越南水庫觀摩考察活動，依計畫皆有外國水庫參觀行程，且於出國之前，已經承辦之旅行社人員明確告悉實際上無法安排是項節目，竟為圖利該村民，仍然同意報請動支回饋基金，而悖離原計畫之規定項目。縱然事後獲得協建小組審核通過，要與許文宏、吳河勇事先明知不法而圖利，不生影響。詎原審罔顧旅行社人員周文哲、蕭敏玲及高炳煌所為許文宏、吳河勇事先知情之不利供述，採用協建小組成員王坤元、陳明義所為事後迴護之不實證言，認定不該當貪污圖利之犯罪構成要件，顯與卷內證據資料不相適合。㈡、衡諸原審之更一及更二審，均
認定許文宏、吳河勇確犯圖利罪，予以判刑，可見「起訴檢察官已充分舉證，否則何以兩度判決有罪」，此次更三審卻認為罪嫌不足，「顯有認定事實不依證據之違法」；尤其公訴檢察官在此更三審進行準備程序時，係謂：「法律上之爭議，我會在辯論時表示意見」，並非表白「將再舉證」，而實際上於審判程序中，公訴檢察官即陳稱：「關於偽造文書部分，最高法院一○一年度台上字第四四六號判決書第六頁，認為被告所為僅屬接續犯而非連續犯，亦不認此部分無罪」，兼及法律爭議之辯論與事證之提出；詎原判決則逕載敘：「本院更三審辯論時，檢察官就此未提出任何事證」等文。以上足見「全與事實不符」，「何可任意污衊檢察官？」（按其實原判決此部分，係專門針對起訴書未記載起訴法條，然於犯罪事實欄項下，記敘：吳河勇偽以不實之行程表併卷存查之方式，而和安達天下旅行社相關人員共同涉嫌製作「業務上不實」之行程表等文一節，予以判斷、說明。公訴檢察官固就原判決論處許文宏、吳河勇犯「公務員登載不實文書」罪刑部分，雖有辯論如上述所載者，但就共同和旅行社人員「登載業務不實文書」一節，確實無何陳述）。㈢、檢察官於原審曾經提出聲請書，請求調查有利許文宏、吳河勇之證據（按指聲請傳喚全部參加系爭旅遊團之人員，查證憑何獲選為成員？並向石碇鄉公所函查許、吳二人「有無自費繳回補助款」，以釐清係圖利既遂或未遂？另查詢其等行為時之戶籍，以判斷有無參與系爭出國旅遊之資格），乃原審既不調查，復未在判決中說明不查之理由，非無未盡證據調查職責之違失。㈣、原判決既然認定許文宏、吳河勇確實犯「公務員登載不實文書罪」，卻又以不另諭知無罪之「圖利」部分調查費時為由，認有刑事妥速審判法第七條之適用，對於非關圖利之偽造文書罪，予以減刑，自有矛盾。㈤、依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減刑幅度必達二分之一，而依上揭刑事妥速審判法規定，祇能酌減，幅度未定（但不能超過二分之一）；倘先適用前揭減刑條例減刑，再依上揭刑事妥速審判法遞減，顯然能有較大幅度之減刑結果。乃原判決顛倒其適用順序，當屬法則適用不當云云。惟查：
㈠、刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項及第三百零一條第一項規定即明。公民與政治權利國際公約第十四條第二項暨刑事妥速審判法第六條亦同此意旨。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
本件原判決關於許文宏、吳河勇被訴貪污圖利部分，係於其理由欄第七項內，先指出：系爭回饋基金成立之法源依據，為自來水法第十二條之一第三項，就立法說明及議事紀錄以觀，乃鑑於水源特定區內居民權益受限，引致抗爭，必須合理照顧、補償，衡諸「上游受限、下游受益」實情，採行「受益者付費、受限者得償」政策；嗣主管機關內政部依此立法授權，訂頒「協助台北水源特定區地方建設辦法」（按現已廢止，移置於自來水法第十二條之二及第十二條之三，通行全國），再依此辦法設立台北水源會，並建制協建小組，由協建小組審決補償基金運用事宜，基金必須專戶、專款、專用，責成水源區內各鄉（鎮、市）公所按年度擬訂其協助計畫，於獲協建小組核准後辦理，屬行政裁量權之一環。復載明：司法院釋字第四四○號解釋，已釋明國家機關依法行政，倘致人民財產受損，逾越社會責任應忍之範圍，國家當予合理補償；同院釋字第五四二號解釋，更特別針對系爭水庫補償之事，釋明行政機關所為給付性之行政措施，具有授與人民利益之效果者，應受憲法原則，尤其平等原則之拘束；系爭水源區內人民權益受損，既形同特別犧牲，所受補償之審查密度，自應有別於一般公務預算之審核（當採較寬鬆之態度），並對於地方自治團體之合法性裁量判斷，予以尊重，方符機關功能最適及權力分立原則。再敘明：內政部營建署先後於民國八十七年六月八日以八十七營署公字第一二六七一號函及同年十月九日以八十七營署密公字第二五四九八號函，一再表明里民自強活動或參觀廟宇進香，可否認列協助補償，由台北水源會或協建小組逕為認定等情，足見尊重地方基層行政裁量；而協建小組委員即台北水源會組長張延光供證：國內旅遊補助既無限制不可，為何國外旅遊必須限制；陳金財證稱：為期減少民眾抗爭，乃辦理觀摩活動；坪林鄉民代表會主席陳明義詳言：我們小組委員有內政部、水源會、縣政府等官方代表，而我代表地方民意，受限區居民已經很可憐，故認為基金（之設立目的）既在於回饋，祇要用途未放入私人口袋，即可從寬認定，俾能促進地方發展、敦親睦鄰，不再抗爭，系爭出國旅遊費用之補助部分款，「大家無異議通過」；王坤元亦為相同意旨之供述，尚謂：這筆錢（可說）是居民抗爭而（得）來的，審議時已知無實際參觀外國水庫，仍然寬鬆認定符合補助條件，「這是台灣第一個有（地方）建設（補助）經費的水庫」，（祇需協建）「小組認為可以怎麼用，就可以用，沒有一定標準」各等語之證言，益徵確有其特別情形、特殊考量，
既屬給付行政之一種，為行政裁量事項，寬鬆補償居民之特別犧牲，可以緩解抗爭，目的正當，手段合理，彼此關連，補助對象非祇少數一、二人，不違平等原則，自非法所不許。尚剖析：系爭協建辦法所定補助項目，具有不確定法律概念性質，實際執行時，行政機關當有其經驗性、專業性之判斷餘地，協建小組不理會審計單位之質疑，再三堅定議決通過系爭旅遊活動之補助，司法機關自不宜強予干涉，逕行認定違背法令；尤其許文宏、吳河勇係經鄉長魏良道（按已死亡，原審判決不受理）明白核示「同意續簽辦理」，（按魏良道在核定前，已由吳河勇之簽呈上得悉主計人員之反對意見，仍行使其行政裁量權）難認其等主觀上有明知違法而貪污圖利之犯意，其等否認犯此部分被訴之罪，尚屬可採。此外，別查無其他積極事證，足以證明許、吳二人有該當於貪污圖利之犯罪情事（至於旅行社人員之供詞，充其量祇能證明出國之前，已知無法遂行外國水庫之參訪節目，尚不足證明行政裁量違法；何況我國水庫亦無許不相關之人民任意進入管制之集水區，外國水庫當同此情，豈能強人所難）。乃認檢察官就此部分之舉證猶嫌未足，而因檢察官認此部分與另判刑之偽造文書（登載不實公務文書）部分，具有牽連犯裁判上一罪關係，故此部分不另諭知無罪。
以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，不能認為適法之第三審上訴理由。
㈡、第二審法院之判決，倘經第三審法院撤銷並發回更審者，其原判決之效力已不復存在，除受發回意旨之拘束外，第二審法院當更新審理，依據重新調查所得之各項訴訟資料，本於法的確信，再行自為判斷、決定，不受更審前之原判決所影響，乃憲法第八十條揭示審判獨立原則之具體實現，亦案件必須更新審理之目的。是縱然在更審之前，曾經多次認定被告有罪而判刑，更審之後，改變認為控方舉證不足，為有利被告之認定，並無不可，無所謂既然先前曾經判罪，「顯見檢察官已充分舉證」之結論必然存在，否則豈非案件一經二審判決認定有罪，即再無翻案平反之機會，其理至明。上揭關此部分之檢察官上訴意旨，所持不同見解，核無可取。
㈢、就被告而言，對其最為有利者，莫過於被訴之事，經法院判決無罪（含不另諭知無罪）。是若法院審理結果，認為檢察官舉證不足，依法宣判無罪或等同之不另諭知無罪，自毋庸就檢察官所謂「可能有利被告」之證據，贅行調查，乃刑事訴訟採控訴制度，控辯雙方互為攻防之所當然，不生法院未盡調查證據職責之
違法問題。此部分檢察官上訴意旨所為相異主張，亦非可取。㈣、刑事訴訟，以一被告、一犯罪事實，作為一案件，係屬原則。為期訴訟經濟，就一人犯數罪；數人共犯一罪或數罪；數人同時在同一處所各別犯罪；及犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者，列為牽連案件，為刑事訴訟法第七條所明定，即為例外。就此例外情形，雖然法院仍可加以分開審理、各別裁判，但向來通採合併方式處理。實務上，尚不乏檢察官為其辦案成績計算之提高（按依「高等法院以下各級法院及其分院檢察署與台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官辦案成績考查實施要點」第十一點，祇計算起訴判罪率，但不管起訴罪名是否適當，亦無論有無部分起訴不當，遭法院為「不另諭知無罪」之情形），或其他因素考量，將顯然為數個不同之案情者合併起訴，甚至將本質上之數罪，硬指具有裁判上或實質上一罪關係，合併提起公訴之情形，而受理法院則須依「民刑事件編號計數分案報結實施要點」第十七點規定，僅立一卷宗號數，致合併審理時，難免曠日費時，無法迅速結案。刑事妥速審判法第七條所謂「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件」，多屬此類相牽連之案件，因案件之內，通常被告多人、案情多種、罪名多項，縱然其中有相對單純者，但與複雜者，相互糾結，是案件一旦符合該法條所定之要件，當須整體觀察，再視各具體情形，分別決定減刑之程度；易言之，不得割裂觀察，非謂甲部分單純、乙部分繁雜，則祇能乙部分減刑，不能甲部分亦減。原判決於其理由六內，敘明：本件於九十一年五月三十日繫屬第一審法院，迄原審更三審判決之一○一年八月八日，已逾八年，尚未確定，堪認許文宏、吳河勇所稱身心俱疲，希望啟動補償救濟機制，非無理由，衡酌無法迅速審結，主要在於被訴貪污圖利部分，實務見解迭有爭議，且卷證浩繁、調查費時所致，均非可歸責於許、吳二人，爰准依上揭規定減輕其刑。雖所宣告之罪名為偽造文書（犯公務員登載不實公文書罪），但既與貪污圖利部分牽連起訴、審判，於法核無不合。檢察官此部分上訴意旨所為指摘，並非允洽。
㈤、刑事妥速審判法第七條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「法定刑」作為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕之幅度，於判決理由內說明已足，並當然有刑法第六十四條至第六十六條關於減刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減輕二分之一，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應顯示於判決主文，且無關刑法第六十六條之減刑規定。二者迥異，不宜混淆。倘案件同時符合上揭二種減刑之要件，其適用順序，自以前者為先，後者於次。
原判決秉此法律適用原則，先依刑事妥速審判法第七條規定減刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑，於法核無違誤。檢察官上訴意旨指摘其適用順序顛倒、不利被告，而有法則適用不當之情形存在云云，容有誤解。綜合上述，檢察官上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節予以爭議，經核皆非適法之第三審上訴理由。是應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、許文宏、吳河勇上訴部分
許文宏、吳河勇相同上訴意旨略為：㈠、其等奉派隨團出國之前，原不詳知無法如願前往外國水庫觀摩，回國之後，協建小組且再三堅認符合補助條件，並未要求追回補助款，相關之出國報告書則非伊等職務上所掌之公文書，乃單純供作內部事務管理、檢查之用，對外不具擔保或公信之效力，復未蓋用職章，更遑論經所屬之石碇鄉公所審核，性質上根本不算公文書，縱然其內關於水庫觀摩行程之記載不實，仍不該當犯罪構成要件。詎原判決逕以刑責相繩，顯有重大誤會，應認有法則適用不當之情形。㈡、倘仍認為其等犯罪，請斟酌其等素行良好、犯情單純、影響不大、時間距今已久，無再犯之之虞等各情，諭知緩刑，用啟自新。吳河勇另單獨上訴意旨略謂：（前）台北縣政府係以同一份公函，向石碇鄉公所稽催逾期未提之該鄉各出國報告書，因另有格頭村承辦人張榮團離職，接辦人業務繁忙，不克依限代提，吳河勇始將此情記載，雖然籠統變成吳河勇遲報原因之說明，實難逕認登載不實，不應課以刑責云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段規定甚明。而刑法第二百十三條犯罪處罰，係以保護公文書之正確性為目的，其所謂明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。本件原判決主要係依憑許文宏、吳河勇分別直承：確有參加系爭外國旅遊活動，且實際上無往外國水庫參觀，然卻在提交之「出國觀摩研習報告書」上載有其事；吳河勇尚直言確有以原承辦人離職，作為無法按期提出報告之原因，實則無關他人離職等情之部分自白；旅行社人員周文哲供證：系爭出國旅遊團有召開行程說明會，提供之行程內容並無觀摩水庫項目，出發之前即已告悉，無人反對等語之證言；台北縣政府函催提出系爭「出國觀摩研習報告書」之公文；許文宏製作之出國報告及吳河勇製作之越南行程報告書等證據資料
，乃認定許文宏、吳河勇確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處許文宏、吳河勇以犯公務員登載不實罪刑（適用刑事妥速審判法第七條規定減刑，分處有期徒刑七月、八月；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例，分別減為有期徒刑三月又十五日、四月）。對於其等僅承認前揭部分自白，而皆矢口否認犯罪，許文宏所為純因先前不曾寫過出國報告書，不會製作，始依原行程表資料抄寫；吳河勇所為因出國後導遊有大致講解外國水庫情形，始誤認可以照旅遊合約報告各云云之辯解，如何咸係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出：依當時之台北縣政府行政規定，各因公出國人員，應自返國之日起三個月內，提出出國報告書，並附具報告審核表，若無正當理由逾期未報，除議處外，嗣後不得核派出國；足見此類報告書性質上為因公出國之公務員，於職務上應行製作之公文書，既以公假或公費之行政資源為其基礎，本於公家資源之有限、排他性及公務員對職務之應然忠誠，所製作之出國報告書自當詳實無誤，俾供後繼或社會大眾參鑑，不許存有絲毫虛假，否則即對公務出國之管考正確性生有損害。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，自難認為已經符合第三審上訴之法定形式要件。依上說明，應認許文宏、吳河勇之上訴，皆為違背法律上之程式，咸予駁回。至所請為緩刑宣告一節，因上訴並不合法，不能為實體審理，自亦無從處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 張 祺 祥
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十一 日
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