最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六七號
上 訴 人 陳尚陽
選任辯護人 邱明政律師
上 訴 人 謝鴻銘
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○一年四月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠
字第二二號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第三五○九九、三五七三八號、九十七年度偵字第
二二三三、三四九二、七五八二號、九十七年度偵緝字第五五五
、六三一、二一六一、二二八○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳尚陽、謝鴻銘有其事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，均變更起訴法條及依想像競合犯之例，從一重改判仍論陳尚陽以共同殺人未遂罪，並依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年，褫奪公權二年；從一重改判仍論謝鴻銘共同殺人罪，處有期徒刑十五年，褫奪公權七年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於陳尚陽、謝鴻銘所辯均無持刀殺人未遂、既遂等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
陳尚陽上訴意旨略稱：㈠、陳定弘於警詢、偵訊時雖稱：陳尚陽以利刃朝伊身上猛刺；於第一審審理時則稱：第一現場是中華路與新光路口之東北角，第二現場是在ＫＴＶ門口左邊之走廊，伊忘記陳尚陽在第幾現場持何類型刀子刺伊；於原審前審則稱：伊在第一現場被刺，第二現場沒有等情，則原判決認定陳尚陽於第二現場持刀刺傷陳定弘，已有認定事實未憑卷內資料之違法。又孫曉晴、石世昌除對於陳尚陽不利之陳述外，另陳稱：未見到陳尚陽持刀刺殺陳定弘，則其等陳述是否可信，已非無疑，原判決以為論罪依據，採證違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈡、依事發現場ＫＴＶ門口監視錄影光碟，及錄影翻拍照片
所示，陳尚陽當時未持刀，並未自陳定弘身後持刀刺傷陳定弘，亦未於其倒地後將其翻身之行為，僅可得出陳尚陽確有徒手傷害陳定弘，且畫面時間僅六至七秒之結論。依前揭證據可知陳尚陽並無殺害陳定弘之犯行，原審遽行論罪違背經驗法則及論理法則。㈢、依林鴻祥、孫曉晴、林平家及石世昌所陳：未看到陳尚陽持刀刺殺陳定弘；李俊霖、熊浩瑋、邱茂展均稱：不知道陳尚陽有攜帶刀械各等語，是本件並無其他可信度較高之非供述證據可為補強證據，原判決對於前揭有利於陳尚陽之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦未說明陳尚陽究係於何時、何地持有刀械？在何處持刀刺殺何人？俱有判決不備理由之違法等語。謝鴻銘上訴意旨略稱：㈠、原判決認定證人林平家、石世昌、熊浩瑋、孫曉晴、陳定弘等五人警詢筆錄有證據能力，然卻未說明林平家等人陳述當時之原因、過程等外在環境因素，有何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，且該審判外陳述如何得證明謝鴻銘有事實欄所載之犯行，有判決不備理由之違法。㈡、原判決以謝鴻銘及其辯護人於第一審及第二審前審均同意何宗穎、張育晟、林志豪、陳政豪之警詢筆錄有證據能力，該等同意並無不適當之情形，仍有效力，然並未說明辯護人於原審所爭執部分如何不符撤回要件而仍具有證據能力之理由，逕認為有證據能力，有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定謝鴻銘犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，謝鴻銘及其辯護人所為擬制同意之情形，並未具備說明如何「知不得為證據」、「未聲明異議」、「法院認為適當」之理由，僅泛稱未見有何不適當之情形，有判決不備理由之違法。㈣、證人林平家、陳政豪、陳定弘偵訊之供述，係屬傳聞證據，原判決未說明其等供述何以具證據能力之理由，遽引為論罪依據，有判決不備理由之違法。㈤、謝鴻銘為避免造成在場人員之傷亡，方將安全帽丟向陳定弘，並上前搶下該槍枝。謝鴻銘搶到槍枝後，便立即從好樂迪ＫＴＶ旁邊巷子逃走。是謝鴻銘丟安全帽之行為，係符合正當防衛要件，不成立傷害鄭明峰犯行。又謝鴻銘既已早一步離開現場，自無從再為持安全帽毆打及持刀刺殺鄭明峰之犯行，原判決對於前揭有利於謝鴻銘之證據未予調查釐清，有調查未盡之違法。㈥、證人陳怡勳於原審前審證稱：伊沒有看到謝鴻銘拿刀，沒有參加鬥毆；證人林志豪於偵訊時證稱：持刀刺鄭明峰之人並非謝鴻銘；證人熊浩瑋於第一審證稱：伊有摸謝鴻銘之口袋，他身上沒有帶刀；證人陳尚陽於第一審證稱：伊沒有看到謝鴻銘拿刀；原審對於前揭有利於謝鴻銘之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈦、謝鴻銘與鄭明峰互不相識，謝鴻銘實無殺人之動機。且謝鴻銘既手握槍枝，自不可能又同時持刀殺害鄭明峰，其如具殺意，大可開槍殺人，不可能捨手槍不用而改
以持刀殺人。又鄭明峰與陳定弘係同時在不同方向遭追打刺殺，則謝鴻銘實無從在不同地點同時持刀刺殺鄭明峰，並奪下陳定弘所持之槍枝，原審就前揭情狀未予調查，遽行論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、原判決認定謝鴻銘犯後未坦承犯行，量處如主文所示之刑，惟刑法第五十七條第十款所稱「犯罪後之態度」係指被告犯罪後，因悔悟而力謀回復原狀等情，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯解時之態度。是自不得因謝鴻銘否認或抗辯之內容即予以負面評價。原判決認定違背前揭條款之規定，有判決適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑陳尚陽、謝鴻銘之部分供述，證人林平家、陳定弘、李權霖、張靜怡、何宗穎、蕭蘊柔、林志豪、張育賓、吳宇宏、李庭郁、陳政豪、孫曉晴、石世昌之證詞，佐以卷附台灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗死者鄭明峰採證照片、民國九十六年十一月二十四日鄭明峰死亡解剖複驗照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0000000000號解剖鑑定報告書、高雄市政府警察局九十七年一月三十日高市警鑑字第0000000000號鑑驗書、現場勘驗採證報告、現場平面圖、照片、原審法院勘驗筆錄、照片、現場勘驗簡圖、監視錄影翻拍照片、邱外科醫院病歷表、診斷證明書、九十八年七月二十四日醫字第00000 號函等證據資料，經綜合判斷，認陳尚陽有共同殺人未遂、謝鴻銘有共同殺人之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。原判決業已於理由壹、三部分詳敘證人孫曉晴、林平家、石世昌、熊浩瑋、陳定弘於警詢供述如何認定具有證據能力，以及其等陳述較審判中所為之證述較有可信性及必要性之理由。核無謝鴻銘上訴意旨㈠所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由
當事人等對訴訟行為之「同意權」與法院之介入審查其適當性與否等要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件原審執為論罪依據之證人何宗穎、張育晟、林志豪、陳政豪之警詢筆錄，俱經謝鴻銘及其辯護人於第一審及原審法院前次審理時分別明示同意該等證據作為證據使用，復經第一審及原審前次審理時審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，該等證據資料均有證據能力，且審理時亦已就上開證據為調查辯論，俱有相關卷證資料可憑，依上開說明，謝鴻銘及其辯護人自不得於原審更審時，未敘任何理由再事爭執其證據能力。是謝鴻銘上訴意旨㈡自非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。原判決已於理由壹、六部分敘明就其他被告以外之人之言詞或書面陳述（亦包含證人林平家、陳政豪、陳定弘於偵訊之供述），經謝鴻銘及其辯護人於原審準備程序迄至原審言詞辯論終結前，均未爭執證據能力。是顯可認謝鴻銘及其辯護人於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。而審酌卷證資料，該等證據於作成時之情況，亦查無以不法原因而
取得之情事，相關證人之陳述亦均係出於其等自由意思所為，故應認林平家、陳政豪、陳定弘於偵訊之供述及其他被告以外之人之陳述均具有證據能力。原判決就此加以說明，並採納為認定謝鴻銘前揭犯罪事實之證據，難認有違誤。謝鴻銘上訴意旨㈢、㈣執以指摘，或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已於判決理由內說明之事項，徒執陳詞，任意指摘，客觀上俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。㈤、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原判決認定謝鴻銘於追打鄭明峰過程中，又與真實姓名、年籍不詳成年男子昇高原來傷害之犯意為殺人犯意而分持利刃刺殺被害人之事實，係依憑①林平家於警詢、偵訊時陳稱：伊看到謝鴻銘以刀刺鄭明峰；②陳定弘於警詢、偵訊時證稱：伊看到謝鴻銘握刀刺鄭明峰正面胸部等語，核與卷附警方現場勘驗報告及鑑驗書之血跡位置相符而為前揭認定，則謝鴻銘於案發時選擇以所持之刀刺殺鄭明峰，而未選擇以開槍方式，係屬謝鴻銘內心之動機，該動機並不影響其殺人犯行之成立。又謝鴻銘甫到場，經何宗穎指認鄭明峰後，謝鴻銘即持安全帽攻擊鄭明峰頭部，並接續徒手與其他到場不詳姓名年籍之成年男子共同毆打鄭明峰身體，此時陳定弘見情況危急，方取出改造槍枝欲擊發，即遭謝鴻銘上前搶下該槍枝，原判決就案發情狀已論述綦詳，是謝鴻銘係毆打鄭明峰在先，嗣後才搶下陳定弘所持槍枝，時間先後有別，其傷害行為核與正當防衛須為防衛不法侵害之要件不符。另原判決既已採信前揭證人之證詞作為論罪之依據，則對於陳怡勳、林志豪、熊浩瑋、陳尚陽等與前揭陳述不符之證言，未加採信，乃屬當然，雖對其等證言不足採之說明未甚詳盡，然並不影響原判決之結果。再者，原判決業已敘明鄭明峰係在出ＫＴＶ大門右側近新光路與中華四路交岔路口處遭謝鴻銘等眾人攻擊，陳定弘即在此處掏槍並與謝鴻銘發生搶槍，陳定弘遂遭陳尚陽、李權霖、邱茂展、石世昌等人圍毆，此時鄭明峰與陳定弘二人遭眾人攻擊處係在同一位置，嗣鄭明峰才往新光路快車道安全島方向逃（南向），陳定弘則往ＫＴＶ大門方向逃（東向），二人於逃跑途中分別再遭謝鴻銘、陳文軒、陳尚陽等人持刀追殺，故目擊之孫曉晴、林平家二人才會陳稱「陳定弘在另一邊被人追打
」、「同時在不同方向遭追打刺傷」等語，故原判決認定謝鴻銘係先持安全帽毆打鄭明峰，之後在同一位置奪下陳定弘槍枝，繼而再持刀追殺鄭明峰之事實，其論斷要與證據法則無違，亦無判決不備理由，不容謝鴻銘執上訴意旨㈤、㈥、㈦任意指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。㈥、原判決認定陳尚陽昇高原有傷害犯意為殺人犯意，由陳尚陽取出隨身攜帶之小刀，刺向陳定弘胸部之事實，係依憑①陳定弘於警詢、偵訊時陳稱：陳尚陽持刀朝伊身上猛刺；②石世昌於偵訊時證稱：伊有看到陳尚陽帶小刀，陳文軒帶簧刀等語，核與卷附監視錄影翻拍照片、高雄市政府警察局現場勘察採證報告、現場平面圖、照片、邱外科醫院九十八年七月二十四日邱醫字第00000 號函相符，而為前揭認定，且亦敘明因小刀體積甚小，不易自監視錄影畫面中看出，縱無法自監視器畫面中辨識陳尚陽持刀，亦無從為陳尚陽有利之認定等情，其採證或認事皆無違背經驗法則、論理法則，是陳尚陽上訴意旨㈠至㈢之指摘，就此再事爭執，均非適法上訴第三審之理由。㈦、刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解。本件原判決量刑時，係先以謝鴻銘與鄭明峰、陳定弘素不相識，又無糾紛，僅因陳尚陽、何宗穎等人不滿遭受林平家等人持槍恐嚇，即趕往現場且不由分說傷害鄭明峰、陳定弘，嗣更對鄭明峰提升為殺人犯意，與不詳姓名成年男子分持小刀刺向鄭明峰胸部、腹部，致鄭明峰死亡，其犯罪情節不輕，造成損害結果重大，再執謝鴻銘犯後未能坦承犯行，迄今均未賠償被害人或被害人家屬損失之犯罪後態度為量刑標準之一，並審酌其素行、智識程度、生
活狀況等一切情狀，綜合考量而為刑之量定，已無顯然違法可言；況依其量刑理由之敘述，並未以謝鴻銘否認犯行為從重量刑之原因，且原判決之量刑，既未逾法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。謝鴻銘上訴意旨㈧徒憑己意，以原判決量刑時，併就其否認犯行加以審酌，有違刑法第五十七條規定意旨，而有違誤云云，亦非依據卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，陳尚陽、謝鴻銘之上訴均違背法律上程式，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
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