最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六四號
上 訴 人 郭世民
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年十月十六日第二審更審判決（一○一年度上
更㈠字第三七號，起訴案號：台灣板橋〈現更名為新北〉地方法
院檢察署九十七年度偵字第一三三六九號、九十七年度偵緝字第
二九八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭世民有原判決事實欄二所載販賣第三級毒品愷他命予鐘仁祥共三次犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品三罪（均累犯），各處有期徒刑五年四月，並諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑八年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：依證人鐘仁祥於檢察官偵訊時證稱：伊係拿錢要上訴人幫伊代購，伊不會給上訴人好處云云，可知上訴人僅係基於朋友之情幫鐘仁祥代購愷他命，並非販賣，亦未從中獲取任何不法利益，上訴人雖於警詢曾稱愷他命每公克係以新台幣（下同）四百五十元購入，而鐘仁祥交付五百元予上訴人，係因鐘仁祥要上訴人多給他一點愷他命，上訴人並未賺取任何差價或利益，原判決對鐘仁祥所為有利上訴人之證詞，未予採信，復未敘明何以不採之理由，自有理由不備之違法。且上訴人係幫助施毒者取得毒品而出面代購，應僅成立幫助施用罪責，原判決論處販賣罪，亦有違背法令之違誤等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為
合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承有代鐘仁祥購買愷他命之事實，及證人鐘仁祥於警詢證稱有於原判決事實欄二所載時、地向上訴人購買愷他命，及其與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類，核與上訴人於民國九十七年四月二十六日第二次警詢之自白相符。而鐘仁祥於警詢之陳述，並經原審法院勘驗警詢錄音光碟屬實，有該勘驗筆錄附卷可稽，經採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。上訴人與鐘仁祥既無任何特殊情誼，上訴人竟甘冒刑責風險，於鐘仁祥至其住處交付五百元後，即前往向其上游「調貨」，以一公克四百五十元之價格購入，並於一週內再親自將毒品帶至鐘仁祥上網之新北市土城區中央路二段之某生活資訊網咖內交予鐘仁祥，而以一公克五百元之價格轉售予鐘仁祥，顯見上訴人主觀上確有販賣營利之意，客觀上亦有賺取利潤之事實，原判決已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則無違，亦無理由不備之違法。上訴意旨仍指稱上訴人係調貨非販賣，係鐘仁祥要其多一點給他云云，然如上訴人確僅係幫鐘仁祥出面代購，可逕向其「上游」一次購買五百元分量之愷他命交付予鐘仁祥即可，豈會由上訴人先購入四百五十元之愷他命，再將五十元分量的愷他命另行摻入，以如此迂迴之方式湊足五百元分量愷他命再交予鐘仁祥？益徵上訴人所辯，不足採信。上訴意旨徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，本件上訴均違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十 日
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