最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五八號
上 訴 人 陳川傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０一年十月三十一日第二審判決（一０一
年度上訴字第一０二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
一０一年度偵字第七四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人陳川傑有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品三罪、明知為禁藥而轉讓一罪，依序各處有期徒刑七年二月、七年六月、七年六月、七月，並為相關從刑之諭知，及定其應執行之刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並說明上訴人所為並無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源、同條第二項於偵查中自白情形，另基於法律整體適用不割裂原則，縱上訴人於偵查、審判中均自白，就其轉讓禁藥罪部分亦無該條例第十七條第二項減輕其刑之適用。本件亦無刑法第五十九條「犯罪之情狀顯可憫恕」情事，均不得依各該規定予以減輕。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則或足以影響判決結果之違背法令情形。上訴人上訴意旨雖以：（一）、上訴人第一次警詢、謝博安、謝雙鐘各二次警詢均由同一警員製作詢問筆錄，違反刑事訴訟法第四十三條之一第二項規定；本件監聽譯文未經製作者依刑事訴訟法第三十九條簽名、蓋章，記載製作年月日及所屬機關，均無證據能力。原判決未審查該證據之適當性或敘明有證據能力之理由，已屬判決理由不備。（二）、上訴人於第一審及原審因心繫父母、子女，急於交保就醫並與家人聚首，乃坦承犯行，用意無非以苦肉計求取交保，有聲請交保之陳述及書狀可證，且與證人謝博安於警詢、第一審稱係與上訴人合資購買毒品；謝雙鐘於警詢、第一審稱上訴人有詢問是否要合資購買毒品等語不符，而謝博安、謝雙鐘之證言亦不足為上訴人販賣之證明，原判決徒以上訴
人上開不實自白據認上訴人有上開犯行，自有適用法則不當之違法。（三）、上訴人並無前科，販賣所得不過新台幣（下同）一萬一千五百元，扣除成本，只是蠅頭小利，依其販賣數量、模式、次數，難與毒梟相提並論，僅為同儕間互通有無之有償轉讓而已，上訴人犯罪有其特殊原因、環境，倘處以最輕本刑有期徒刑七年猶嫌過重，自有刑法第五十九條之適用，原判決消極未予適用，亦有消極適用法則不當之違法。（四）、偵辦販賣毒品案件，對涉案證據明確之被告，即時、適度告知毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕規定，使其得改過自新、迷途知返，為檢、警人員最重要之告知義務。因此應竭盡所能、不厭其詳，詳予闡明或提示卷證。如檢、警人員未盡告知義務，致被告不知自白減輕規定，喪失減刑機會，無異不教而殺，且漠視被告訴訟權益。因檢、警違背告知義務、訴訟照顧義務，應仍有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕之適用。本件檢、警人員均未於偵訊時主動告知上開減輕規定，也未闡明或提示，已違反刑事訴訟法第二條之客觀性義務、訴訟照顧義務，並影響上訴人適用上開規定減輕，原判決自有消極適用法則不當之違法。（五）、被告之犯罪如何適用法律，如何為法律之評價，均屬法院職權，故毒品危害防制條例第十七條第二項之自白不以自承罪名為必要。上訴人於警詢、偵查均坦承有合資購買毒品行為，與販賣之基本事實相同，只是法律上有利辯解或爭執罪名，仍無礙自白性質。原判決未依該條項規定減輕其刑，顯然適用法則不當。（六）、上訴人沒有前科，上有老父、下有稚子，嗷嗷待哺，上訴人在原審衷心懺悔，誠心認罪，第一審判決竟予定應執行有期徒刑十年，原判決未能體念上情，駁回上訴人在第二審上訴，致上訴人之父、子無依，永難翻身，顯然違反罪刑相當原則、比例原則，自屬適用法則不當等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有販賣、轉讓甲基安非他命犯行，已敘明係依憑上訴人於第一審、原審自白及證人謝博安於警詢、偵查、謝雙鐘於偵查、第一審證言，並有相關監聽譯文可佐等證據為論斷，並非僅以上訴人之自白為其認定之唯一依據。且本件係第一審於民國一０一年六月六日訊問證人謝博安、謝雙鐘後，上訴人之辯護人表示「如果被告願意認罪…這部分我會再與被告談談看」（第一審卷第一０八頁），嗣其辯護人於同年六月十三日提出辯護狀主張「…三、…被告因一時貪圖小利，利用渠等２人委請被告向藥頭購買第二級毒品甲基安非
他命之機會，從中賺取價差或量差，以致誤蹈重典，事後於警詢及偵查中雖否認犯行，但於鈞院審判中已決定自白認罪，足見其尚有悔悟之意；…為此狀請…准予依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並從輕科處…。」（第一審卷第一一七頁及背面），上訴人再於第一審同年七月十一日審判期日、原審同年九月二十五日準備程序、十月十七日審判期日坦承全部犯行。而上訴人係於同年六月四日、十月十七日各向第一審、原審聲請具保，依序經第一審、原審於同年六月八日、十月二十二日裁定予以駁回，有各該筆錄、聲請狀、裁定等可參，顯見上訴人在其具保聲請遭駁回後仍坦承犯行，已難遽認其坦承犯行係為求具保所致。況自白屬對上訴人不利事項，上訴人所犯又為最輕本刑有期徒刑七年以上之重罪，其豈有可能甘冒自白經法院判處重刑之危險，僅為圖得具保小利？是其自白應係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後所為，冀求法院從輕量刑，尚無從據認其上開任意性自白內容與事實不符。原判決採信上訴人之自白，自無適用法則不當之違法。上訴意旨徒依原審不採之謝博安、謝雙鐘證言再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）、上訴人及其辯護人於原審對卷附監聽譯文、人證等之證據能力均不爭執（原審卷第六六頁背面），原判決亦說明「審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第１５９條之５規定，應有證據能力。」所為論述，與證據法則無違。且原判決並未引用上訴人、謝雙鐘警詢筆錄，本件縱除去謝博安警詢之證言，亦不影響原判決之認定。上訴意旨以原判決未審查該證據之適當性或敘明有證據能力之理由，顯非依據卷內證據資料所為具體指摘。（三）、就毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，原判決已論述上訴人「於偵查中從未供承主觀上具有營利意圖販賣毒品予證人謝博安、謝雙鐘之行為，更否認客觀上有何交付毒品予證人謝雙鐘之行為，揆諸上揭說明，自難認被告於偵查中業已自白」甚明，且上訴人於偵查中亦選任辯護人為其辯護，指上訴人堅持沒有販賣毒品行為，是檢、警縱未告知毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，對上訴人防禦權之行使並無影響，上訴人自不得就此原判決已敘明事項，猶指摘原判決消極適用法則不當。（四）、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬事實審法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。本件第一審就上訴人各次販賣毒品犯行，已從輕各量處有期徒刑七年二月、七年六月、七年六月、七月，所定應執行之刑則僅
為有期徒刑十年，已見從輕，亦無違反外部界限或內部界限問題，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，揆諸首揭規定，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十四 日
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