最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何文杰
上 訴 人
（被 告） 劉孟哲
選任辯護人 廖健智律師
上 訴 人
（被 告） 黃議慶
陳志榮
魯椿齡
上列上訴人等因被告等偽造信用卡等罪案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○○年
度上訴字第二四六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十九年度偵字第二八六一七號，一○○年度偵字第五○八二、六
三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件①檢察官上訴意旨略稱：原判決事實及理由均認何文杰為本案主要角色，量刑應較重，因此於理由欄論述何文杰定應執行刑為有期徒刑四年二月，然其主文卻載為有期徒刑四年，有理由矛盾之違法等語。②上訴人何文杰上訴意旨略以：證人黃議慶證稱：「我直接跟劉孟哲說信用卡已過期，沒跟何文杰說」等語，足證伊未與黃議慶有何犯意聯絡或行為分擔，原審對此有利於伊之證據，未說明不採信之理由，且黃議慶自行使用偽造信用卡，情節較重，詎原審竟量處較輕之刑度，有理由不備及違反比例原則之違法等語。③上訴人劉孟哲上訴意旨略以：伊僅提供信用卡內、外碼資料予何文杰，與之並無犯意聯絡或行為分擔，此由何文杰稱：向劉孟哲買內、外碼及卡料等語，黃議慶稱：劉孟哲收取新台幣（下同）三至四千元不等之工資等語明確，此等有利於伊之證據，原判決未說明不採信之理由，有理由不備之違法。伊至多僅係犯刑法第二百零四條之交付電磁紀錄罪，原判決論以共同偽造信用卡罪，有適用法則不當之違法。黃議慶於警詢
及偵訊中之陳述，無證據能力，且多屬卸責之詞，原審竟予採信，違反證據法則。且無證據證明伊參與偽造信用卡及盜刷等犯行，此由通訊監察譯文伊稱：「關我什麼事，東西是你們選的」等語，及黃議慶證稱：劉孟哲沒給我空白卡，他沒有參與盜刷等語、魯椿齡稱：劉孟哲是去找朋友等語，可以證明，此等有利於伊之證據，原審未說明不採信之理由，逕以推論方式認伊為共犯，違反證據法則併有理由不備之違法。何文杰等人盜刷金額僅八萬一千八百四十元，並非巨額，伊雖分得一萬元，但尚需扣除取得網站內外碼之費用，所得甚微，原審竟量處與主要策劃者何文杰相同之刑度，有違比例原則及罪刑相當原則等語。④上訴人黃議慶上訴意旨略以：伊受僱於何文杰，擔任車手而已，信用卡係由何文杰偽造，伊未參與，證人林天佑可以證明，並有監聽譯文及扣案機器可資佐證，請傳喚證人陳盟方、林天佑，併實施測謊等語。⑤上訴人陳志榮上訴意旨略以：伊確實支付松竹皇宮之消費，不知信用卡係偽造，並無與他人共犯之犯意，原判決未敘明伊與魯椿齡如何有犯意聯絡與行為分擔，有理由不備之違法等語。⑥上訴人魯椿齡上訴意旨略以：伊僅與陳志榮同車，不知其下車購物與如何購物，與其亦無任何犯意聯絡，並無行使偽造信用卡之共同犯意，證人陳志榮所述不實，原審竟予採信，有違證據法則，併有理由不備之違法。且原判決附表（下稱附表）一編號⒛所示之信用卡係於黃議慶車上查獲，並無消費資料，原判決逕採為不利於伊之證據，亦屬違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人何文杰之自白，劉孟哲、黃議慶、陳志榮、魯椿齡之部分自白，及證人洪明瑞、李學成、方永仕、邱瑞雲、陳伯儒之證詞，通訊監察譯文、錄影監視翻拍照片、中國信託銀行刷卡簽帳單、遭盜刷國外信用卡明細、信用卡未過卡記錄、國外發卡銀行傳真可疑交易信函、發票、收據及偽造信用卡等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人何文杰、劉孟哲、黃議慶三人基於意圖供行使之用而偽造信用卡，與持偽造信用卡而行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國九十九年七月間、十月間及十一月間，由何文杰分別指示劉孟哲自不詳外國網站所取得如附表一編號⒈至⒍、編號⒎至⒘、編號⒙至所示供作偽造信用卡之內、外碼資料，並將該信用卡內、外碼資料灌入空白卡片內，而偽造如附表一編號⒈至所示信用卡，嗣由黃議慶交由共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書犯意聯絡之陳志榮、魯椿齡、吳守信、陳盟方（後二人檢察官另案偵辦）等人，於附表一編號⒈至所示時間及地點，以上開偽造信用卡消費購物，並於附表一編號⒊、⒌至⒒、⒔至⒘所示偽造信用卡背面持卡人簽名欄內，偽
簽「張志強」、「林星遠」、「陳碩華」、「周文成」、「陳志遠」、「吳志強」、「林國強」、「林明宏」等人署押，表示該信用卡是在有效期間內，且是具有使用該信用卡簽帳支付款項之權利人並持以向全國電子等商店消費簽帳，在簽帳單上偽造上開被害人之署押之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。因而撤銷第一審關於何文杰、劉孟哲、黃議慶部分及陳志榮、魯椿齡有罪部分不當之科刑判決，改判仍論處何文杰、劉孟哲、黃議慶共同偽造信用卡各三罪罪刑；陳志榮共同行使偽造信用卡九罪罪刑；魯椿齡共同行使偽造信用卡十三罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。有關黃議慶於警詢之陳述，對於同案被告劉孟哲固屬審判外陳述，惟劉孟哲及其辯護人於原審言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議，原審審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認有證據能力，為其採證職權之適法行使，不能指為違法。（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。證人黃議慶於偵訊中之陳述，依法具結（見偵字第二八六一七號卷一第五七頁），劉孟哲並未釋明其有顯不可信之情況，原判決認有證據能力，亦無不合，不容任意指為違法。（四）刑法第二十八條規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。亦即以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。換言之共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原審綜合：劉孟哲就被訴事實已認罪（見第一審卷一第十一頁）、何文杰亦坦稱：「劉孟哲負責提供卡料、內外碼，我負責找車手及將卡交給黃議慶灌入內碼完成偽卡、負責變賣詐得物品；黃議慶帶
其他車手盜刷，黃議慶可分得變賣所得金額一成，其他車手可以分得二成，剩餘的金額才由我與劉孟哲平分。」等語（見第一審卷一第五九頁背面）、陳志榮並稱：「我拿偽卡去刷卡買東西，可分得刷卡贓物變賣金額的二成，黃議慶一成、魯椿齡二成，有參與去刷卡的人才可以分，其餘剩餘金額是固定由何文杰、劉孟哲平分。當日在松竹皇宮是魯椿齡去盜刷信用卡消費。」等語（見偵字第二八六一七號卷二第九頁、第一審卷一第五四頁）、黃議慶另稱：「盜刷偽卡所得的贓物，由何文杰拿去變現，我可分一成，車手魯椿齡、陳志榮各分二成，何文杰、劉孟哲不論有無一起出去盜刷信用卡，何文杰、劉孟哲二人均可平分該次剩餘部分」等語（見第一審卷一第四一頁背面），及松竹皇宮酒店櫃檯結帳照片等相符之證據資料，憑以認定上訴人等就本件行使偽造信用卡等犯行，有犯意聯絡，行為分擔，分別為共同正犯，其採證認事職權之行使，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。（五）已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，刑法第二十五條第一項規定甚明，有關原判決附表一編號⒛及部分，被告已將偽造之信用卡持交商店行使，雖因刷卡失敗，而未能詐得財物，惟不影響於已行使偽造信用卡之事實，原審論以行使偽造信用卡既遂罪刑，適用法則，仍無不當。（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人等均有犯罪前科，參酌其等犯罪所生損害、各自擔任之角色，及犯罪動機、目的、手段、偽造信用卡之數量、詐欺取財次數、犯後態度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。（七）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等犯行使偽造信用卡犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。黃議慶及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷二第八三頁背面至第八四頁），則原審未再傳喚證人陳盟方、林天佑，或實施測謊等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。（八）判決主文為法院審理之結論，判決結果如何，自應以主文為準，於已宣判或公告主文之場合，尤應如此，以符合信賴原則，原判決主文關於何文杰部分定應執行刑為有期徒刑四年，且於一○一年九月二十五日宣示判決並公告主文，有筆錄及公告在卷可佐（見原審卷二第一○九至一一○頁），至於其後判決理由欄誤載為有期徒刑四年二月，既與其主文不合，自當以主文為準，非不得由原審依職權予以裁定更正，尚難據為合法之上訴第三審理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對
原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等想像競合犯犯詐欺取財（既未遂）及詐欺得利未遂部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一、二、三項，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人等行使偽造信用卡部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但行使偽造信用卡部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 李 麗 玲
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 四 日
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