最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三七號
上 訴 人 王福德
選任辯護人 許淑清律師
上 訴 人 梁俊凱
選任辯護人 邱超偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○一年十一月十九日第二審判決（一○
一年度上訴字第一七五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十八年度偵字第二○七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
本部分原判決事實認定略為：上訴人王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由王福德負責聯繫上手取得海洛因，梁俊凱則負責接聽電話、送交毒品。民國九十八年一月八日之前約一星期之某日，有綽號「大頭」者積欠王福德賭債新台幣（下同）約四十五萬元，表示願交付三兩（共約一一二．五公克）海洛因抵償其債，王福德應允而販入。王、梁二人接續該犯意，於同年、月七日，在高雄市鳳山區文橫路「85℃」咖啡店，再向「大頭」販入一兩（約三十七．五公克）海洛因，價金十八萬元。上揭海洛因分別置放於同市○區○○路○段○○○號○○樓王福德、梁俊凱所用寢室，伺機出售，旋遭警查獲等情。因而維持第一審論處王福德、梁俊凱均共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（王福德處有期徒刑十六年，梁俊凱處有期徒刑十五年四月）之判決，駁回其等關於此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：
㈠、有罪判決認定之依據，必須與卷內訴訟資料相互適合，方稱合法，倘竟齟齬，即有證據上理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決理由壹－二－㈣記載：「梁俊凱及其選任辯護人對於證人李福財、鄭俊榮、共同正犯王福德……於警詢之證述……，均表示同意作為本案之證據（見本院卷第八十六至八十七頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。……自得作為證據」（見原判決第十一頁第三至十行），但稽諸原審卷第八十六至八十七頁，梁俊凱就受命法官所詢「對於原判決所引用之證據及其證據能力，兩造有無爭執？」梁俊凱答以：「如辯護人所述」；其辯護人則謂：「證人王福德、鄭俊榮、李福財之警訊，為被告以
外之人於審判外之陳述，無證據能力。其餘引用今日庭呈準備書狀所載。」而其準備書狀就此部分亦同載明上旨（見原審卷第八十六、八十七及九十四頁背面），足見原判決關於上揭證據能力之判斷依據，顯然和卷存訴訟資料不相脗合，致有梁俊凱上訴意旨所指之證據上理由矛盾之違法情形存在。
㈡、販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為。故意圖販賣營利而大量販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；此與司法院院解字第四○七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。至本院二十五年非字第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經本院決議不再援用或供參考。故本件原判決此部分認定上訴人等販入海洛因，猶在伺機出售，即遭警查獲，可見尚未散布毒品，當僅止於未遂階段，第一審持舊見解，論以既遂罪責，原審亦持舊見解，予以維持，核非允洽。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。再原判決對於接受抵債、販入海洛因一情之犯罪地點，並未認定、記載，稍欠嚴謹，更審後倘認仍屬犯罪，允宜補正，附此指明。貳、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信，自無由當事人任憑主觀，妄指
違法採證，資為其合法上訴第三審理由之餘地。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，不生未盡證據調查義務或職責之違法問題，觀諸刑事訴訟法第一百六十三條之二規定即明。
王福德上訴意旨略稱：㈠、關於販賣甲基安非他命部分，關鍵證人黃景源乃施用毒品之人，微論其審判外之警詢筆錄，係遭警誘導，並為脫免己責，而為虛偽指述，已非適格證據；況其在審理中到庭，供明交易地點在樓下，燈光不亮，未看清販毒者長相，亦不知其名等語，顯然與其警詢所謂在王福德之十九樓住家內，向王福德購買毒品之供述大相逕庭；警方雖因監聽取得系爭毒品交易之通話資料，但該行動電話申用人係王福德之妻吳金鳳，縱然王福德至愚，豈會持以供為毒品交易之用，自不能排除他人冒用可能；既然上揭通訊錄得之聲音，經鑑定認為無法比對屬於王福德，自應依罪疑唯輕和無罪推定原則，為王福德無罪之判決。詎原審未加詳查，罔顧黃景源所為不利於王福德之傳聞指述，缺乏補強證據之情形，仍然憑以論處王福德販賣第二級毒品之重罪刑，自嫌查證未盡、判決理由不備及矛盾。㈡、關於非法持有子彈部分，警方所搜獲之八顆子彈，實係王福德前案被搜未獲所遺留者，應為前案確定判決效力所及，當受免訴判決。原審竟認定係另行起意，復為罪刑宣判，自屬法則適用不當云云。惟查：
㈠、供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不加採納。又毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，予以減輕其刑寬典之設計規範，係在於使已遭查獲之犯罪人，有戴罪立功之良機，而犯罪偵防機關，則可擴大查緝毒品績效，目的正當、手段合理、待遇適當。是司法警察（官）於詢問毒品犯罪嫌疑人時，將此寬典告悉，合法、正當，迥非不法詐騙或不正誘惑所可比擬。原判決關於王福德販賣第二級毒品部分，主要係依憑王福德坦承別人稱伊為「德仔」或「德哥」，開設國術館，販售「龜鹿二仙膠」補藥，持用其妻名義申辦之行動電話，遭警監聽錄得「德兄」、「石頭」之通訊內容，並經警於其住家臥室內，搜出一批甲基安非他命之部分自白；黃景源在警詢時，指稱：撥打王福德之上揭行動電話，以「石頭」為暗語，向人稱「德仔」之王福德購買甲基安非他命；在偵查中，並進一步供證：係因買藥酒而認識王福德，確至王家購取一公克甲基安非他命，代價三千元；在第一審審理中，仍證稱警詢所言向「德
仔」購買甲基安非他命乙情，確係實在各等語之證言；顯示確有上揭毒品交易暗語之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；搜獲之白色系列晶體；驗出上揭晶體均含甲基安非他命成分之鑑定書；搜索現場簡圖、搜索扣押筆錄；衡諸黃景源有毒品前案紀錄，足見確有購買再用之動機、需要；王福德所述販售龜鹿二仙膠補藥，要與黃景源所言買藥酒而雙方認識，尚無不合，當屬可信；彼此既無怨隙，應乏誣攀可能；系爭行動電話通聯者為「阿德」、「福德」、「德仔」、「德兄」「德哥」，恰與王福德悉相脗合等情況證據資料，乃認定王福德確有如原判決事實欄一－㈠所載之犯行，因而維持第一審論處王福德以販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年八月）之判決，駁回王福德之第二審上訴。對於王福德矢口否認犯罪，所為既不認識黃景源，且已將行動電話轉借綽號「興仔」之不詳姓名人使用，更無販售毒品之事云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：縱然無法比對監聽錄音之聲紋，但既有上揭各證據資料存在，尚不足逕為有利王福德認定之依據。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂至明。
㈡、刑事確定判決既判力之範圍，係以最後審理事實法院之宣判日為準，於此日之前，為既判力所及；此日之後，屬於新發生之事，應另行審究，不能判決免訴。王福德並不否認在前案判決之後，仍舊非法持有子彈，遭警連同上揭毒品搜出，原判決關於王福德違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，分別於其理由壹－一；貳－甲－三－㈠及貳－乙－二內，剖析上揭法律適用之情形，說明此次新遭查獲非法持有子彈，應行另外論處。經核於法並無不合。
㈢、綜合上述，王福德上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶執陳詞仍為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 周 盈 文
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 一 日
Q