最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九六號
上 訴 人 黃麗娟
選任辯護人 尤伯祥律師
傅文民律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０一
年八月三十一日第二審判決（一０一年度上訴字第三六九號，聲
請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵續
字第二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人黃麗娟犯行使偽造私文書罪刑，固非無見。惟查：㈠刑法偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然必須有足生損害之虞者，始足當之。若其僅具偽造之形式，而實質上並不足生損害之虞者，尚難構成本罪。本件依原判決所認定之事實，上訴人係於民國八十九年五月十五日擅自將其保管之吳春鎮所有和泰股份有限公司（下稱和泰公司）股票一三六八七股售予陳永豐（原判決認與本案論罪部分，無裁判上一罪關係，是否另有業務侵占之不法所有意圖，應由檢察官另行處理）後，為免犯行遭發覺，乃於八十九年五月十八日，虛偽以吳春鎮名義向林聰明購入和泰公司股票一三六八七股之方式補足前述盜賣之股票數量，並於八十九年五月十九日未經吳春鎮同意或授權，在和泰公司內指示不知情承辦人，虛偽以吳春鎮為買受人之名義，於財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書之證券買受人欄內偽造「吳春鎮」簽名，而偽造該代徵稅額繳款書，並持向和泰公司申報持股變動等情。其理由內並說明依據和泰公司之復函，該公司並未嚴格要求股東須以文書申報持股變動，亦無證據足認上開八十九年五月十八日以吳春鎮名義向林聰明購入和泰公司股票部分，有偽造股份轉讓私文書並持以行使之行為，就該部分敘明不另為無罪之諭知。亦即認定上訴人於盜賣吳春鎮之股份後，為圖彌縫所為之行為，係將林聰明名義之和泰公司股份，移轉一三六八七股予吳春鎮，並以吳春鎮名義代徵並繳納證券交易稅而偽造該屬私文書性質之代徵稅額繳款書。就該部分而言，吳春鎮並未給付股款及繳納證券交易稅，即獲得從林聰明名義下移轉之和泰公司股份一三六八七股，似屬獲得利益，原判決對於該部分吳春鎮可受法律保護之利益，因此遭受如何之損害或有如何損害之危險，並未於理由內詳加論證說明，自嫌理由欠備，難昭折服。㈡關於追訴權之性質及消滅要件，原判決於理由內先敘明「追訴
權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件；蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題」（見原判決第三頁第一二至一七行），其後卻又稱「又所謂追訴權，係相對於行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」等語（見原判決第三頁倒數第一行至第四頁第三行），所為論述前後齟齬，難謂無理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認該部分有發回更審之原因。原判決認有牽連犯關係之行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪以及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日
V
, 台灣公司情報網