最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三七三號
上 訴 人 劉 任
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年九月十三日第二審更審判決（一○一年度上更㈠
字第七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵
字第二九八四、一九七一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉任上訴意旨略稱：㈠、原審認定本件毒品之買受人薛兆自始即無購買第三級毒品愷他命之真意，顯見上訴人未與任何人達成買賣毒品之意思合致，實難認業已著手販賣毒品，至多僅成立意圖販賣而持有第三級毒品罪名。乃原審竟論以販賣第三級毒品未遂罪，自有判決不適用法規之違誤。㈡、本件並未扣得任何毒品愷他命，亦無任何施用者之尿液檢驗報告得以證明確有毒品愷他命存在，原審未詳敘確有毒品愷他命存在之證據，遽認上訴人成立販賣第三級毒品未遂罪名，亦有判決理由不備之違法。㈢、原審對於證人廖宸毅、黃志騰分別於第一審及原審前審時所述未見上訴人攜帶行李袋（按即原判決認定裝載本件毒品愷他命所使用）之有利於上訴人之證詞，何以不予採信，未敘明其理由，同有判決理由不備之違誤等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，量處有期徒刑四年。係以：上訴人之部分陳述、證人薛兆、李崇源、林○○（真實名字、年籍詳卷）、蕭聖曄、黃志騰、廖宸毅、彭幏翔、羅新田之證詞、內政部警政署刑事警察局民國九十八年一月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、九十八年二月四日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、行動電話雙向通聯紀錄、監視錄影帶
翻拍照片、贓物認領保管單、台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、案發現場照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣毒品愷他命未遂犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。基此，原判決認定本件薛兆驥雖無實際向上訴人購買第三級毒品愷他命之真意，惟上訴人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，堪認上訴人已著手實行販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為無訛；惟薛兆驥既原無向上訴人買受毒品愷他命之意思，其虛與上訴人買賣毒品，真意乃在強盜上訴人所持有之毒品愷他命，故形式上縱認薛兆驥與上訴人間，事先就交易之毒品數量、價金已達成合意，惟因實際上薛兆驥係意在強盜毒品，其二人不能真正完成買賣毒品之行為，故本件上訴人應僅論以販賣第三級毒品未遂罪等情（見原判決理由貳、三、㈠），所為論斷，核無違誤。上訴意旨㈠執以指摘原判決適用法則不當云云，尚非合法上訴第三審之理由。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎。本件原判決已敘明證人薛兆、李崇源、林○○等所陳述與蕭聖曄謀議強盜毒品愷他命而與上訴人聯繫買賣事宜並強盜之經過，如何與證人黃志騰、廖宸毅證述遭強盜之情節相符，再佐以證人彭幏翔證明確實由薛兆處取得毒品愷他命施用，及上訴人與薛兆間，暨蕭聖曄與薛兆間之密集通聯紀錄，足以證明其等係為買賣或強盜毒品而為聯繫等情，因而認為證人薛兆等人之陳述應與事實相符，並據以認定上訴人應成立犯罪，既係綜合各種間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，本難指為違法。縱原判決對於證人廖宸毅、黃志騰前揭分別有利於上訴人之證詞，未說明不予採納之理由，不無微瑕，惟尚不影響全案之情節及判決之本旨，自不得據為上訴第三審之適法理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十 日
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