最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五八號
上 訴 人 陳志偉
選任辯護人 吳春生律師
黃培鈞律師
上 訴 人 黃煒軒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上
訴字第七○六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年
度偵字第四○二二、四○二三、四○二四、四一五一、五二一八
、五二一九、五二二○、五二二一、五七五三、五七五四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳志偉上訴意旨略稱：㈠、原審認定陳志偉有如原判決附表（下稱附表）一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，係採信許宇宏、邱○楠、陳憲德、林見隆、黃正一及洪浚軒（以上六人，下稱許宇宏等六人）於警詢時及偵查中之指述，並無其他補強證據。但許宇宏等六人於警詢時及偵查中陳述均係審判外之陳述，不具證據能力，乃原審引為認定陳志偉犯罪之證據，有違證據法則。㈡、林見隆於警詢時之陳述，係經警察提示陳憲德之筆錄，誘導其為不利於陳志偉之陳述，足見不具任意性。陳志偉於原審聲請傳訊林見隆，乃原審認無再次傳訊之必要而未予調查，有調查證據未盡之違誤。㈢、許宇宏、邱○楠及黃正一經採尿送驗，結果雖分別呈甲基安非他命或愷他命陽性反應；但其等接受採尿之日期，距原審認定其等向陳志偉購買毒品之日期，各有相當時日，自不足以執為其等有向陳志偉購買毒品之證據。乃原審未察，遽以其等之尿液鑑驗結果，作為認定陳志偉販賣毒品之證據，顯與卷內資料不符。又原審認定陳志偉販賣毒品之次數，與邱○楠、陳憲德、林見隆、黃正一及洪浚軒於警詢時或偵查中之指證不符，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、原審未詳細調查陳志偉販賣毒品之時間、數量等重要情節，僅為籠統之認定，有調查證據未盡之違法。㈤、原審採信許宇宏於警詢時及偵查中所為不利於陳志偉之指證，置其
於原審所為有利於陳志偉之證詞於不顧，有判決不載理由之違法。㈥、關於附表一編號６部分，黃正一究係與洪浚軒為毒品買賣，或轉介洪浚軒向陳志偉購買，並非無疑。原審未予詳查，遽為不利於陳志偉之認定，有調查證據未盡之違法。㈦、原審認定陳志偉與黃正一共同販賣甲基安非他命予洪浚軒，應論以共同正犯，於論結法條欄卻漏未援引刑法第二十八條，自有未洽。復未說明陳志偉是否具有營利之意圖，亦於法有違。㈧、陳志偉乃基於一個營利意圖，反覆為附表一編號１至６所示販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，應適用刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷。乃原審未察，遽認應分論併罰，復未說明理由，有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈨、原審認定陳志偉本件販賣毒品所得共計新台幣（下同）二千七百元，較起訴事實所載三千九百元為輕，對於社會之危害性亦較低；然原審未具體審酌其犯罪情狀，量刑顯然過重，有違罪刑相當原則云云。上訴人黃煒軒上訴意旨略稱：㈠、原判決未說明陳憲德、林見隆於警詢時之陳述，具任意性及可信性，遽採為認定黃煒軒犯罪之證據，有判決理由不備之違誤。㈡、原審僅憑陳憲德、林見隆、洪浚軒所為不利於黃煒軒之陳述，並無其他補強證據，遽而認定黃煒軒犯罪，與證據法則有違云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、陳志偉意圖營利，為以下犯行：⒈於如附表一編號１所示時、地，以所示之價格，販賣第三級毒品愷他命一包予許宇宏完畢。⒉於如附表一編號２至５所示之時、地，各以所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予少年邱○楠及陳憲德、林見隆、黃正一完畢。另與黃正一（經第一審法院另行判處罪刑）共同於如附表一編號６所示之時、地，以所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪浚軒完畢。㈡、黃煒軒意圖營利，為以下犯行：⒈於如附表二編號１所示之時、地，以所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳憲德完畢。⒉於如附表二編號２所示之時、地，以所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予陳憲德與林見隆完畢。⒊與洪培峻（經第一審法院另行判處罪刑）共同於如附表二編號３所示之時、地，以所示之價格，販賣第三級毒品愷他命予洪浚軒完畢等情。爰撤銷第一審關於黃煒軒販賣第三級毒品予陳憲德、林見隆（如附表二編號２所示）及共同販賣第三級毒品（如附表二編號３所示）部分之判決，就上開部分改判仍論處黃煒軒販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品罪刑。另維持第一審關於論處陳志偉販賣第二級毒品四罪（如附表一編號２至５所示，各量處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品（如附表一編號６所示，量處有期徒刑）、販賣第三級毒品（如附表一編號１所示）及第一審關於論處黃煒軒販賣第二級毒品（如附表二
編號１所示，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人等關於上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪及所為之辯解，併已敘明：㈠、關於陳志偉部分：⒈販賣愷他命（即附表一編號１部分）之事實，已據許宇宏於警詢時、偵查中指證綦詳。且邱○楠、陳憲德於警詢中均證稱曾目睹陳志偉在「聖聯會私壇」販賣愷他命等毒品。而許宇宏經採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修大學）尿液檢驗報告足稽。足認其確有施用愷他命，則其所稱有施用愷他命之需求，而向陳志偉購買等語，並非虛妄。許宇宏於第一審法院改稱忘記所施用之愷他命係向何人購買云云；但其於第一審法院另證稱需要施用愷他命時，會打電話給陳志偉，並拿錢給他、不一定會向陳志偉購買，拿錢給陳志偉並非購買毒品云云，前後所述相互齟齬，並與其於警詢時、偵查中之指證大相逕庭，顯見其於第一審法院所述，乃迴護陳志偉之詞，不足採信。⒉販賣甲基安非他命四罪（即附表一編號２至５部分）之事實，分別經邱○楠、黃正一、陳憲德及林見隆於警詢時、偵查中，或且於第一審法院指證綦詳。又邱○楠、陳憲德於警詢中均證稱其等有施用毒品習慣，經常出入「○○會私壇」，曾目睹陳志偉在該地販賣甲基安非他命等毒品。而邱○楠、黃正一、陳憲德及林見隆等人經採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修大學尿液檢驗報告可憑。復有於民國一○○年二月二十日、同年月二十一日，陳憲德撥打電話與陳志偉聯繫買賣甲基安非他命之通聯紀錄足稽。足認其等確有施用甲基安非他命，則其等所稱有施用甲基安非他命之需求，而向陳志偉購買等語，並非虛妄。⒊共同販賣甲基安非他命（即附表一編號６部分）之事實，已據購買者洪浚軒於警詢時、偵查中指證綦詳。共同被告黃正一於警詢及第一審法院亦供稱：洪浚軒於附表一編號６所示時、地，本來要向伊購買甲基安非他命，伊剛好沒貨，因知悉陳志偉有販賣甲基安非他命，所以就要陳志偉販賣給洪浚軒，伊向陳志偉取得甲基安非他命後交予洪浚軒，並將洪浚軒給付之價金交給陳志偉，核與洪浚軒之上開指述相符。洪浚軒雖於第一審法院改稱：其係向黃正一購買，未向陳志偉購買甲基安非他命云云；卻就何以於警詢時及偵查中指述陳志偉共同販賣甲基安非他命一節，無法自圓其說。洪浚軒於第一審法院另證稱打電話向黃正一購買甲基安非他命時，是由陳志偉接聽等語。而黃正一於偵查中則證稱其與陳志偉經常互相調取甲基安非他命販賣。足徵洪浚軒於警詢時及偵查中指述其乃向陳志偉與黃正一購買甲基安非他命，應非虛構。㈡、關於黃煒軒部分：⒈販賣甲基安非他命（即附表二編號１部分）之事實，已據陳憲德於警詢時及偵查中指證綦詳。並有陳憲德與黃煒軒聯繫購
買甲基安非他命之電話通聯紀錄足憑。而陳憲德因施用甲基安非他命，遭警察查獲，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分，有前案紀錄表可稽，足見其並無為獲適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑，而虛偽證述黃煒軒販賣甲基安非他命之必要。⒉販賣愷他命（即附表二編號２部分）之事實，已據陳憲德、林見隆於警詢時、偵查中指證綦詳，互核一致，並有陳憲德、林見隆與黃煒軒聯繫購買愷他命之電話通聯紀錄足憑。⒊共同販賣愷他命（即附表二編號３部分）之事實，業據洪浚軒於警詢時、偵查中指證綦詳。洪浚軒指稱向黃煒軒購買愷他命時，洪培竣在場，洪培竣是黃煒軒所開設「○○汽車美容坊」之員工，其將價金交給黃煒軒後，黃煒軒就叫洪培竣拿一包愷他命交給伊。又陳憲德、林見隆於警詢時指稱曾目睹黃煒軒在「○○汽車美容坊」販賣愷他命。另洪浚軒因施用愷他命，遭警察查獲，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分，有前案紀錄表可稽，足見其並無為獲適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑，而虛偽證述黃煒軒共同販賣愷他命之必要。因認上訴人等分別有如附表一、附表二所示之販賣毒品犯行，而以上訴人等否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序且經具結，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。許宇宏等六人於警詢時、偵查中，指證上訴人等分別有附表一、附表二所示販賣毒品之犯行綦詳。原判決已說明許宇宏等六人於警詢時之陳述與其等於審判中所述不符，其等於警詢之陳述皆具有較可信之特別情況，且為證明陳志偉犯罪事實存否所必要；另其等於偵查中之陳述經檢察官合法訊問，並無「顯有不可信之情況」存在，符合傳聞法則之例外情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定，認均具有證據能力（見原判決第三頁第二十一行至第四頁第二十五行、第二十八頁第四行至第二
十九頁第六行）等情綦詳。上訴人等上訴意旨對於原判決前揭明白論斷事項，以自己之說詞再為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。陳志偉及其辯護人，於原審法院行準備程序及審判期日調查證據時，對林見隆於警詢時所為陳述之證據能力，僅陳稱係審判外之陳述，並無證據能力或為證據證明力之爭執，並未指稱林見隆有遭警察誘導詢問之情事，亦未聲請傳訊林見隆（見原審卷第一一一頁、第一三七頁正面）。乃陳志偉於提起第三審上訴後，始憑空指稱林見隆於警詢時曾遭警察誘導詢問，欠缺可信性，原審未傳訊林見隆，有調查證據未盡之違誤云云，揆諸上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，即非屬必要記載事項。關於陳志偉販賣毒品之對象、時間、地點、數量、價格等情節，原判決已予認定及記載如附表一所示，其中時間、數量部分雖因陳志偉堅不吐實，致未能精準記載，但已足資認定既判力範圍之具體社會事實，無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，自不得任意指摘有何違誤。㈣、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。許宇宏於警詢時、偵查中及第一審法院所為之指證雖非全然一致。惟原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第五頁第十八行至第七頁第九行），此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，並非單憑許宇宏之指述為論罪唯一依據。陳志偉此部分上訴意旨，持憑自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、第一審法院認定陳志偉與黃正一共同販賣甲基安非他命予洪浚軒，已於理由中說明此部分犯行其等間有犯意聯絡、行為分擔（見第一審判決第二十五頁第十五至十七行），應論以共同正犯，並於論結法條欄引用刑法第二十八條為依據（見第一審判決第二十七頁）。原審乃援引刑事訴訟法第三百六十八條維持第一審判決駁回陳志偉之此部分上訴，自無庸於論結法條欄再引用刑法第二十八條。陳志偉此部分上訴意旨，持憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、刑法之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為
一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。陳志偉所犯如附表一所示六次販賣毒品罪，因其販賣毒品之對象、時間、毒品種類、犯罪型態並非相同，難認係一行為所犯，不具想像競合犯之關係，原判決因認其所犯如附表一所示各罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（見原判決第二十五頁第二十二至二十三行）。陳志偉此部分上訴意旨對原判決已明白論斷及採證認事之適法職權行使，持憑己見，為不同評價，並非適法之第三審上訴理由。㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑依序為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳志偉之一切犯罪情狀後，對其犯如附表一所示六罪，認第一審就其販賣第二級毒品四罪及共同販賣第二級毒品罪，各量處有期徒刑七年二月；就其販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑五年二月，並定應執行刑為有期徒刑七年八月，予以維持，已詳為說明（見原判決第二十六頁第十七行至第二十八頁第一行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，且所定執行刑，已屬極低度刑。陳志偉上訴意旨關於此部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。陳志偉否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已敘明所依憑證據及得心證之理由甚詳（見原判決第二十三頁第二十行至第二十四頁第二十二行）。此部分上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，猶以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於
推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決認定上訴人等確實分別有如附表一、附表二所示販賣毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌相關證人之證言，佐以卷附尿液檢驗報告、電話通聯紀錄等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪所執辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴人等上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日
K