最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五七號
上 訴 人 林士紘（原名林楓騵）
許耀文（原名許家齊）
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年十月一日第二審判決（一○○年度上
訴字第一六三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○
年度偵字第三三六○、三八七八、四九五○、五五六五、一二三
四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林士紘（原名林楓騵）上訴意旨略稱：㈠、林士紘實際上未犯原判決附表（下稱附表）一編號、所示販賣第三級毒品罪，乃為求交保而為虛偽之自白。原審並無積極證據，遽認林士紘有此部分之犯行，有違證據法則。㈡、原審於審理期日，由受命法官李淑惠代替審判長朗讀第一審判決書，未就被訴事實逐一訊問林士紘，給予辯明被訴犯罪事實之機會，其踐行之訴訟程序違法，侵害林士紘之訴訟防禦權。㈢、林士紘於警詢及偵查時，已供出其第三級毒品愷他命係向綽號「脫脫」之曹仲豪購買，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，有判決適用法則不當之違誤。㈣、原審未具體說明其斟酌之量刑因素，遽對林士紘量處較檢察官求刑為重之刑，有判決理由不備之違誤云云。上訴人許耀文（原名許家齊）上訴意旨略稱：㈠、許耀文雖販賣愷他命予楊哲宇，但仍屬未遂。原審未依未遂犯之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈡、原審就附表四編號所示，在許耀文位於高雄市○○區○○○路○○○○○號住處查扣，毛重三．五三公克之愷他命一包，未依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈢、原審於審理期日，由受命法官李淑惠代替審判長朗讀第一審判決書，未就被訴事實逐一訊問許耀文，給予辯明被訴犯罪事實之機會，其踐行之訴訟程序違法，侵害許耀文之訴訟防禦權。㈣、許耀文乃就讀私立正修科技大學進修部四技企業
管理系之學生，出身弱勢家庭，案發時未滿二十歲，因思慮不周，誤交損友，而誤入歧途，遭查獲後即坦承犯行，犯後態度良好，僅販賣愷他命一次，犯罪情節不重，且家中尚有年邁父母，有待撫養照料。倘發監執行，學業、工作及家庭將發生重大變化，犯罪情狀有足堪憫恕之情形。原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦未依同法第七十四條之規定宣告緩刑，顯有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、林士紘意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號１至５、７至所示時、地，販賣愷他命予楊哲宇，均完成買賣等情。因而撤銷第一審關於附表一編號１至５、７至及至部分之判決，就此部分改判論處林士紘販賣第三級毒品十六罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑；另維持第一審關於附表一編號及論處林士紘販賣第三級毒品二罪罪刑部分之判決（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），駁回林士紘此部分在第二審之上訴。㈡、許耀文意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國一○○年一月二十八日二十一時許，在高雄市○○路某租屋處，以新台幣（下同）三萬六千元之價格，販賣愷他命二包予楊哲宇完畢等情。爰撤銷第一審關於許耀文部分之判決，就此部分改判仍論處許耀文販賣第三級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等之陳述，併已敘明：㈠、林士紘於原審已坦承附表一編號１至５、７至及部分之事實，其雖否認有附表一編號、之犯行。但查林士紘所犯前揭事實，業據其於偵查中及第一審法院均坦承不諱，核與楊哲宇指證內容相符，並有林士紘與楊哲宇談論買賣愷他命事宜之電話通訊監察錄音及其譯文足憑。又林士紘與楊哲宇於電話中談論買賣愷他命事宜時，以「小姐」、「女生」代表愷他命，「全套」指一百克，「半套」指五十克，業據楊哲宇指證綦詳。觀諸附表五、附表六所示林士紘與楊哲宇之電話通訊監察錄音及其譯文，見其等以「女生」、「一樣的」、「一個女生全套」、「再多一個半套」等暗語，談論買賣愷他命事宜，林士紘並依約前去約定地點，與楊哲宇見面進行買賣。足見林士紘確有附表一編號１至５、７至所示販賣愷他命予楊哲宇之事實，其於原審翻異前詞，否認有附表一編號、之犯行，乃飾卸之詞，不可採信。㈡、許耀文所犯前揭事實，迭經其於偵查中、第一審及原審法院坦承不諱，核與楊哲宇指證內容相符。並有許耀文與楊哲宇談論買賣愷他命事宜之電話通訊監察錄音及其譯文足憑。而扣案由許耀文販賣予楊哲宇之物品，經鑑驗結果，確係愷他
命，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押目錄表及扣押物品照片可稽，足認許耀文之自白均與事實相符。因認林士紘、許耀文分別有前揭販賣第三級毒品犯行，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。林士紘於一○○年一月十九日及同年月二十八日警詢與同日偵訊時，雖供述其愷他命係向綽號「脫脫」之曹仲豪購買。然原判決已敘明台灣高雄地方法院檢察署固曾偵辦曹仲豪毒品案件（案號：一○○年度偵字第一九八一二號），但該案係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡署南巡局）高雄第二機動查緝隊於調查「魏維廷」校園販毒案所衍生之上游賣家，非林士紘供出而查獲。又林士紘係於一○○年一月十八日二十時許，遭海巡署南巡局高雄第一機動查緝隊，在高雄市左營區榮總路、榮成一街口查獲本件犯行，而於同年月十九日警詢時，向該查緝隊製作詢問筆錄人員供述其愷他命來源自曹仲豪等情，有卷附海巡署南巡局刑事案件移送書暨所附警詢筆錄可稽，而上開曹仲豪涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品案件，乃由海巡署南巡局高雄第二機動查緝隊查獲，二者承辦單位不同。且海巡署南巡局高雄第二機動查緝隊係於一○○年六月二十九日二十時十分許，查獲曹仲豪於一○○年六月二十七日向綽號「阿兄」販入，而涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品，有卷附台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一九八一二號起訴書可憑，然林士紘所犯本件販賣第三級毒品十八罪之時間，係自九十九年十一月間起至一○○年一月間止，均是在曹仲豪被訴於一○○年六月間意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之前，則林士紘本件所犯販賣第三級毒品之來源，顯與上揭曹仲豪涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品案件，完全無涉。又依卷附曹仲豪刑案紀錄查詢資料，亦未見其自林士紘之上揭供述之後，尚有其他毒品案件經查獲紀錄。是林士紘指稱其本件犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕或免除其刑云云，應屬無稽，原判決已為說明（見原判決第十四頁第八至十六行）。林士紘此部分上訴意旨，係對原判決已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、許耀文乃於一○○年一月二十八日二十一時許，在高雄市林森路某租屋處，販賣愷他命二包予楊哲宇完畢。而警察係於許耀文販賣愷他命予楊哲宇完畢後之同日二十一時五十五分，始在同市○○區○○○路○○號前，攔檢查獲楊哲宇。是許耀文本件犯行應論以販賣第三級毒品既遂罪，
原判決已敘明其憑以認定之依據及理由。許耀文此部分上訴意旨（辯稱未遂犯），係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈢、附表四編號所示，在許耀文位於高雄市○○區○○○路○○○○○號住處查扣之毛重三．五三公克愷他命一包，因並無證據可資認定與許耀文本件犯行有關，原審爰不予宣告沒收（見原判決第十九頁倒數第三行至第二十頁第一行），許耀文自不得任意指摘有何違誤。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依卷附原審審判筆錄所載，審判長命上訴人等陳述上訴之要旨，並調查證據後，已就本件被訴事實為訊問，上訴人等分別為認罪或否認犯罪之答辯，審判長始接續依序命檢察官、上訴人等、辯護人就事實及法律為辯論（見原審卷㈡第五十九頁背面至第六十六頁正面），已予上訴人等及其辯護人對於被訴事實及卷內證據資料辯明之機會，充分保障其等訴訟上之防禦權及辯護權。上訴人等上訴意旨指稱原審未予其辯明被訴犯罪事實之機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。上訴人等因於偵、審中自白本件犯行，原審爰各依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。原判決已詳為說明如何依據前揭各項規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切犯罪情狀後，對林士紘所犯附表一編號１至５、７至及至所示之販賣第三級毒品十六罪，依序量處有期徒刑三年八月、三年四月、三年、三年、三年八月（以上為附表一編號１至５部分）、三年、三年八月、三年四月、三年、三年四月、三年、三年四月（以上為附表一編號７至部分）、三年四月、三年八月、五年、三年八月（以上為附表一編號至部分）；對許耀文本件販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑二年九月（見原判決第十六頁第六行至第十七頁第二行），既未逾法定刑度，又無濫用裁量權之情形；又關於林士紘所犯附表一編號及二罪部分，認第一審依序量處有期徒刑三年四月、三年，應屬允當，並無量刑過重之情形，亦已詳為說明（見原判決第十四頁第十八行至第十五頁第六行），均要難任意指為違法。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審
依其職權之適法裁量，認為許耀文本件犯行無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用，自不得任意指摘有何違誤或不當。又許耀文本件販賣第三級毒品罪，經原審量處有期徒刑二年九月，即與刑法第七十四條第一項得宣告緩刑之要件不合，自不得為緩刑之宣告。上訴人等上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日
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