最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三四號
上 訴 人 羅泓貽（原名羅建興）
黃玟媛（原名黃雪琴）
共 同
選任辯護人 紀鎮南律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年九月十八日第二審判決（一○一年度金上訴字第五號，起
訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第五六二、一
一六三、一五三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人羅泓貽（原名羅建興）、黃玟媛（原名黃雪琴）有其事實欄所載違反銀行法犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，依集合犯之例，改判仍論上訴人二人以共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務罪，分別量處有期徒刑三年六月、二年，另就其二人被訴詐欺取財，涉及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明其二人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內說明銀行法於民國七十八年間修正增列之第二十九條之一規定，所謂「與本金顯不相當」，應就原本利率時期核算，並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之。並謂本件之「外購年繳消費型」、「外購月繳消費型」、「外購黃金年繳消費型」、「內購型」契約取得之回饋金經換算結果，均遠高於年息20％（見原判決第十二至十四頁），核與本金顯不相當。然銀行法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當」，參酌其立法意旨，係謂：「違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」等語。而刑法重利罪所言「顯不相當」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，原判決逕以民法所定之最高年利率20％為標準，遽認上訴人二人給付之回饋金即與本金顯不相當，並未審酌當時當地之一般民間無擔保借款利息水準究竟如何？上揭回饋金是否顯有特殊超額？其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。㈡、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者
，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。本件原判決認定上訴人二人係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之罪，卻未調查、審認上訴人二人有無犯罪所得財物或財產上利益？應否發還被害人或得請求損害賠償之人？應否諭知沒收、追徵或抵償？亦未說明所憑之證據及理由，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人二人於原審法院庭呈雲泰寬度行銷股份有限公司（下稱雲泰公司）所開立所得人為林春香、曾貴貞、秦和正等五十七位之「九十六年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單」（下稱扣繳憑單，原審卷㈡第四九三至五五一頁），主張此扣繳憑單係雲泰公司依合約規定，給付「介紹獎金」給介紹新會員入會之舊會員，並依法持向稅捐機關報繳營業稅。再參諸投資人林春香確於法務部調查局新竹縣調查站（下稱縣調站）詢問時證稱：若介紹其他會員加入，並簽訂合約，則一個單位的合約可獲得雲泰公司於隔月頒發每筆新台幣（下同）一千元之佣金，並於九個月後可領取一千五百元，並再於十五個月後領取一千五百元，所以伊加入會員後，為了能夠領取佣金，伊以伊女兒溫玉綺及兒子溫玉瑭之名義購買前述商品合約，以從中獲取介紹佣金，溫玉綺及溫玉瑭總共一百五十九個單位，總計獲得十五萬九千元之佣金，另外伊還介紹伊同事林長慶購買同樣合約商品五十三個單位，伊約獲得公司於隔月頒發之五萬餘元佣金，伊又介紹彭素貞、趙明堂、施莉琪、林志聰及宋英超等人購買雲泰公司經營加值型外購及前述商品，共十單位，伊約獲得該公司一萬元左右之佣金（見他字第二○三八號卷第一五三頁）、曾貴貞於縣調站詢問時證稱：伊介紹盧寶如與雲泰公司簽約，因盧寶如簽訂合約單位數為七十五個單位，每單位佣金為一千元，扣除所得稅後，實際支付給伊之佣金為六萬九千三百元（見上揭他字卷第七十二頁反面）、秦和正於縣調站詢問時證稱：若介紹其他會員加入，並簽訂合約，則一個單位的合約可獲得雲泰公司於隔月頒發每筆一千元的佣金，並於九個月後可領取一千五百元，再於十五個月後領取一千五百元，但伊因介紹吳玉久與黃高阿蘭與雲泰公司簽訂十七個單位的合約，僅獲得一萬七千元之佣金等語（見上揭他字卷第八十五頁）。復佐以第一審法院曾函請行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）就本案表示意見，經金管會於一○○年七月十五日以金管銀法字第00000000000 號函覆稱：「四、銀行法規
定之違法吸金行為，係由加入者交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，並非藉由買賣商品或推廣服務之方式吸收資金。本案被告向不特定人吸收之資金，『亦』包括販賣公司套組產品之消費金額在內，似係藉由商品或勞務之推廣、銷售或介紹他人加入形成銷售網，以獲取利益，『亦有』涉公平交易法第八條所稱之多層次傳銷之問題……」等語，顯然上訴人二人不僅對林春香等多數投資人宣稱加入會員，即可獲取相關商品，並領到獲利數倍之回饋金，且尚可藉由介紹他人加入會員訂立契約，而取得佣金，以吸引不特定人加入會員及介紹新會員，是上訴人二人之行為，除了違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定之外，是否亦同時該當公平交易法第八條多層次傳銷（參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得傭金、獎金或其他經濟利益者）之定義，而違反該法第二十三條規定，應依該法第三十五條第二項規定處斷，並與銀行法犯行成立想像競合犯之情狀？原判決就此部分未予勾稽釐清，復未為完備之說明，逕認上訴人二人僅有銀行法犯行，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十五 日
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