最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三一號
上 訴 人 李○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○路000號5樓
居高雄巿鼓山區九如四路857號4樓之2
選任辯護人 黃俊嘉律師
孫嘉佑律師
陳易聰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○一年十月十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一
二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第
三二一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李○○有其事實欄所載成年人故意違反未滿十八歲之少年Ａ女（民國八十三年四月生，真實姓名詳卷）之意願，強行以其性器（即生殖器，下同）進入Ａ女性器之方式，對Ａ女為強制性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑四年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、證人葉○欣、王○汶（均係少年，姓名年籍詳卷）之證述係聽聞自Ａ女之陳述，屬傳聞證據而無證據能力，故本件除Ａ女之指證外，並無其他證據足以證明伊有對Ａ女為強制性交之行為。原審並未查明有何其他佐證，僅憑Ａ女之指證作為伊犯罪之唯一證據，顯屬不當。㈡、依Ａ女於第一審之證述其遭上訴人壓在床上，過程中曾有掙扎、抗拒，而上訴人係在違反Ａ女意願下強行性交。倘若屬實，何以Ａ女驗傷診斷證明書未檢驗出Ａ女身體部位有何傷痕，可見其所述不實，原判決據以憑採，亦有未合。㈢、本件究係伊自己所說不實抑或Ａ女及王○汶所說為事實，實有對各該人等進行測謊之必要，亦即彼三人測謊與本件事實真相釐清有重大關聯，詎原判決逕駁
回伊測謊之聲請，自有應於審判期日調查之證據而未調查之失當。㈣、伊不知Ａ女之確實年齡，原判決依Ａ女之指述及王○汶之證述，認定上訴人於案發時即明知Ａ女係未滿十八歲之少女，與事實不符而有欠當。㈤、伊與Ａ女確係兩情相悅，否則伊豈敢在偵審程序中一再坦承與Ａ女為性行為及Ａ女在過程中曾有「不要」之語，毫無隱瞞。且伊之住處位於熙來攘往之路旁，Ａ女於案發當時，未有喊叫或求救等情，已據Ａ女自承在卷，原判決未察，逕為伊不利之認定，尤有欠妥等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承於其事實欄所載時地曾與Ａ女發生性交行為之事實，證人Ａ女於第一審所為不利於上訴人之指證，以及證人王○汶、葉○欣（即Ａ女之同學）證述關於Ａ女被上訴人性侵害之經過情形，並佐以上訴人戶政連結作業系統、Ａ女代號與真實姓名對照表、Ａ女手繪上訴人房間配置圖、○○醫學大學附設○○紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、第一審民國一○一年五月三十一日審判筆錄等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有本件對未滿十八歲之Ａ女為強制性交犯行。並說明上訴人係七十八年出生之成年人，於一○○年十月三日下午五時三十分經由鄰居王○汶介紹而認識Ａ女，嗣王○汶先行離去，渠二人乃前往某飲料店聊天，言談間Ａ女告知其年僅十七歲一情，已據Ａ女證述在卷，上訴人於第一審準備程序時，經詢以：「知否Ａ女讀何學校？」、「幾年級」、「當時是否就知道Ａ女的年紀」，亦自承：「○○家商（詳卷）」、「三年級」、「我當天才知道Ａ女是十七歲」等語（見一審卷第一宗第二八至二九頁）；參以Ａ女於案發當日係穿著學校制服（高雄市某家職）前往赴約，而以國內高中（職）三年級之學齡約始自十七歲，隨著畢業時間之接近而年滿十八歲，Ａ女案發時係高職三年級上學期剛開學不久（一○○年十月），自係年僅十七歲之少女無誤。此外，並有Ａ女之代號與真實姓名對照表附卷可稽（詳偵查卷彌封袋內）。因認上訴人於第一審準備程序對於此一事實之自白，應屬真實而可採，而對上訴人嗣後翻異前詞，所辯不知Ａ女未滿十八歲云云，委無足採等旨。所為論斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。又陳述人轉述聽聞自他人（原始陳述人）之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。王○汶、葉○欣關於經Ａ女告知上訴人對其性侵害部分之陳述，固係聽聞自Ａ女之陳述，就上訴人有無對Ａ女為強制性交之直接待證事實而言，自屬傳聞證據，而無證據能力。然王○汶、葉○欣事發後所為
其等打電話與上訴人質問其對Ａ女所作之事及上訴人當下之反應；王○汶告知Ａ女家人找不到Ａ女之事，葉○欣係如何因Ａ女告知遭上訴人性侵害之經過，及Ａ女告知時哭得很傷心等過程，均係其等本身親自經歷見聞之事項，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」。原判決採納王○汶、葉○欣所為之上開非傳聞部分之證言，係以渠等於案發後所見Ａ女之情緒反應、轉折等變化情形，作為情況證據（間接證據），藉以間接證明Ａ女對上訴人所為指述之真實性，自無違法。又原判決除依憑Ａ女之指述外，並佐以王○汶、葉○欣之證述，復參酌卷附上開證據資料因認Ａ女之指證與事實相符，而據以認定上訴人有本件強制性交之犯行，並非單憑Ａ女之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨㈠指稱王○汶、葉○欣之證言均屬聽聞自Ａ女傳聞證據，無證據能力，並謂原判決未調查其他補強證據，僅憑Ａ女片面之指證遽認其犯罪一節，均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再刑法妨害風化罪章，於八十八年四月二十一日修正公布，修正後之刑法第二百二十一條強制性交罪之規定（同法第二百二十二條為加重規定），已無修正前之「至使不能抗拒」之構成要件，而另增列「其他違反其意願之方法」之規定，由修正後之條文以觀，所謂「違反其意願之方法」，已不必達於使被害人不能抗拒之程度，祇須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，即屬相當。本件Ａ女於第一審審理時證稱：我從頭到尾一直都有說「不要」，並一直推上訴人，但都推不動等語，印證上訴人、Ａ女所陳，上訴人身高為一百六十九公分、體重六十五公斤，Ａ女身高為一百六十公分、體重五十餘公斤，顯見上訴人確有體型、氣力上之優勢足以壓制Ａ女之性自主意識。況依Ａ女所陳遭上訴人強制性交之情節，上訴人於脫下Ａ女之內褲後即遽以其性器插入Ａ女之性器內抽動，倘係兩情相悅，衡情何以過程中卻僅著重於性器之結合？又其等認識僅祇數小時，又何來兩情相悅？再參諸王○汶所證：因Ａ女的家人找不到Ａ女，我就打電話給上訴人說Ａ女的家人都在找Ａ女，上訴人就說要載Ａ女回家了等語，足見上訴人於案發前已知Ａ女家人尋找Ａ女甚急，然其竟不將此事告知Ａ女，亦未即刻載Ａ女返家，反而以上開強暴手段強制性交Ａ女，益徵上訴人知時間緊迫，故以前揭方式強制性交Ａ女以滿足性慾。綜上以觀，Ａ女既已明確表示不要，上訴人竟執意違背其意願，強制將性器插入Ａ女性器，完成性交行為甚明。是○○醫學大學附設○○紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，就Ａ女身體檢查結果雖記載：除處女膜於四點及八點方向有約○．五公分之陳舊性傷口外，其他身體部位並無明顯外傷等旨，亦難據以推論上訴人之性交行為未違反Ａ女之意願；故上述驗傷診斷書之記載，尚不足
以採為有利於上訴人之認定。上訴意旨㈡謂上述驗傷診斷書，可證明其並未對Ａ女為性侵害行為云云，亦非適法之第三審上訴理由。復Ａ女於被上訴人性侵害時雖未大聲呼救求援，但原判決已說明：案發當時Ａ女年僅十七歲，智識、經驗均屬有限，又係突遭上訴人帶往不熟悉之大樓封閉空間，故其縱使發覺上訴人之行為有異，以其當時之智能、狀況，衡情當無法即時做出任何反應動作；再參以上訴人係趁Ａ女坐在床角時，強拉Ａ女至床中間，再以身材、氣力優勢壓制Ａ女而強制性交得逞，Ａ女在孤立無援又遭強制力壓制之情況下，自不能苛求Ａ女應設法逃離、喊叫或呼救，蓋Ａ女在此被暴力拘束、威脅之恐懼情狀下，如不順從，恐怕會遭致更大的傷害或報復，此觀之Ａ女於第一審審理時證稱：我不敢離開現場的原因，除對該處人生地不熟外，也擔心如果我有所反應，恐怕會遭上訴人毆打等語可明。自不能以Ａ女未逃離、呼救等情狀，遽以推論Ａ女係同意與上訴人性交。至Ａ女未立即報警，則以Ａ女僅係十七歲之少女，或因法律常識不足、擔心遭家人責難、或不願面對冗長之司法程序等原因而不願報警，非無可能，亦難以Ａ女未於案發當日報警一節，即認其所述不可採信；況依葉○欣、王○汶所證，Ａ女於遭性侵害後情緒崩潰，顯已身心受創，及至第一審審理時尚不斷哭泣而難以面對，有審判筆錄在卷可查，是Ａ女遭強制性交後身心受創甚鉅，其反應與一般遭性侵害之被害人核無二致，與常情無違，尚難據此推論Ａ女絕無遭上訴人強制性交之事實等情綦詳（見原判決第八頁第一四行至第九頁第十行）。上訴意旨㈤謂Ａ女被性侵害時未大聲呼救求援，事後亦未報警，而謂其指訴不實，亦非適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決綜合上開卷證資料，予以勾稽、分析，因而認定上訴人確有前揭強制性交犯行等情，亦已一一詳為論斷，此部分事證已臻明確；且以測謊之結果固得作為檢警單位偵查方向之參考，但不能執為認定上訴人犯行有無之唯一證據，苟非調查途逕已窮，否則實無對案件當事人及證人實施測謊鑑定之必要，本件上訴人犯罪事證明確，並無非實施測謊鑑定即無從判斷其犯行之情事，自無對上訴人、Ａ女及王○汶實施測謊之必要，因而未依其聲請送請測謊（見原判決第七頁末起第五行至第八頁第三行）。況於原審審判期日審判長詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人均答
稱：「沒有」，有審判筆錄可稽（見原審卷第四四頁背面），其於上訴本院復又主張應為證據調查，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無對Ａ女為強制性交行為之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十四 日
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