最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○九號
上 訴 人 許伯祥 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路00巷00弄0號0樓
（在押）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年十一月二十八日第二審判決（一○一年度侵上訴字第三九五
號；起訴案號：（前）台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵緝
字第一○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人許伯祥上訴意旨略稱：（一）、原判決理由所載：「承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段」，即先行採集被害人Ａ女（基本資料詳卷）內褲及外陰部之檢體與上訴人之唾液，逕送鑑定一節，乃屬「不實記載」，實情係上訴人先遭通緝，俟緝獲之時，警方始取得上訴人之唾液，故此鑑定報告應不可信，而檢察官僅憑Ａ女之審判外陳述，遽依警員不實移送記載，誘導上訴人承認犯罪，復因此對於上訴人提起公訴，「顯有瑕疵」，詎原審罔顧此情，仍然論處上訴人罪刑，自非允洽。（二）、上訴人不具法律素養，又無選任辯護人協助，致不諳法律規定，對於Ａ女之審判外陳述無證據能力一節，未能即時聲明異議，第一審法院及檢察官皆不適時提醒上訴人，「此一做法，顯有缺失」，尤其第一審法官要求上訴人與Ａ女家人和解，上訴人退庭後，第二次開庭前，「法官打電話至被告（按即上訴人）家中」，經上訴人父親告知正盡力籌款，無法一次付清等語，「法官即掛電話」，迨開庭審理時，僅簡單詢問數語，未給上訴人最後陳述之機會，即定期宣判，並於上訴人表示不要聆判後，逕解還押，既以法官身分替代被害人地位，向上訴人家人逼迫和解，且將上訴人父親答話之不得體態度，「算帳」於上訴人，均非適宜，原審竟不加補救，逕仍依上開傳聞證據憑為不利上訴人之認定，並予重判，自欠公平、公正云云。
惟查：
（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題。上訴人自警詢、偵查，迄歷審中，皆坦承犯行，對於Ａ女所為先後三次在同意情況下，和上訴人發生性交，斯時Ａ女逃學、逃家，未滿十六歲之審判外陳述，於受訊問有無意見時，悉稱「沒意見」，經第一審判刑，雖提起上訴（按檢察官亦以第一審量刑過輕為由，提起上訴），嗣於原審準備程序調查時，當庭認罪撤回其上訴。原審法院經審酌Ａ女陳述作成時之情況認為適當，因認具有證據能力，並於理由欄乙－二內敘述甚詳。經核於法並無不合。（二）、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決主要係依憑上訴人迭在偵查及歷審中，坦承犯行不諱，核與被害人Ａ女在警詢及偵查中證述情節相符，復有確認上訴人之DNA 與自Ａ女內褲所採樣之精子細胞之DAN 相符之鑑定報告，為綜合之判斷，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並指出：本件承辦員警係依據台灣高等法院檢察署檢察長之事先概括授權，採取Ａ女之檢體與上訴人唾液送為鑑定，尚與刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條關於選定鑑定人之權力機關規定無違。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
（三）、至於上訴人之唾液，雖係在遭緝獲之後，始行採取，仍然符合性侵害犯罪防治法第九條第一項關於加害人資料建檔之規
定，斯時將之連同上揭Ａ女檢體送為鑑定，無非警方辦案愈為精密、慎重之做法；檢察官於此之前，既有上訴人遭緝獲後完全承認犯罪之自白，和Ａ女之指述，及相關驗傷診斷書、Ａ女手繪之性交現場圖（按另有Ａ女內褲採得檢體，經鑑定呈現男性DNA 之鑑定報告，因上訴人當時未到案，經檢察官通緝，故無從鑑定、比對，亦未將此鑑定報告作為起訴之憑證）等證據，認為上揭自白要與事實相符，提起公訴，核無上訴意旨所指之違法問題存在。再第一審法官係於進行準備程序時，鑑於上訴人與Ａ女具有「乾」父女關係，上訴人在偵查中尚陳明有民事和解之意，乃先探詢上訴人是否仍有此意願，上訴人表示「有（和解意願），可是告訴人（按指Ａ女之母）都不原諒我」，並謂「能力所及都可以（賠償）」，檢察官嗣詢以「二十萬元（新台幣，下同）可以嗎？」上訴人回以：「我可以儘量去籌錢」，法官則詢問Ａ女之母，是否願以二十萬元達成和解而原諒上訴人，經覆稱「願意」，母女並同謂「下次開庭，我們不要出席」，法官因而庭諭「本案候核辦，期日另定」，數日後，在辦案審理單上批示：「（俟）Ａ女母親提供存摺影本後，將Ａ女母親提供（之）帳戶，以電話通知被告，請被告於一個月內匯款，並將匯款收據影本提供本院，此部分亦製成電話紀錄」，書記官因此照辦，其電話紀錄載為：「答話人許父」，「問：許伯祥是否已經收到傳票通知？」「答：我們已經有收到了。跟法院報告一下，目前許伯祥是打零工，可能沒辦法一下子拿出二十萬這麼多錢。我有想辦法先幫他籌出十萬元，開庭的時候會請他帶收據去，其他的（錢）看可不可以再讓我們緩一緩，我們一定會想辦法拿出給對方的」。然上訴人此後經傳、拘無著而再予通緝，緝獲後，開庭審理中，上訴人仍然坦承犯罪（雖另稱因Ａ女之男友討厭處女，「就叫我幫她」），並於審判長詢以「最後陳述」時，答稱「沒有，我不聽判」，且在此答詢筆錄之末字旁簽名確認。以上皆有各筆錄、審理單、電話紀錄查詢表、傳票送達回證、拘提報告、通緝書等在案可稽，足見此部分上訴意旨或屬誤會，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十一 日
Q