最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三○八號
上 訴 人 黃志強
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○一年十一月十四日第二審判決（一○一
年度上訴字第八一五號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一
○一年度偵字第一四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人黃志強上訴意旨略稱：㈠、關於加重搶奪部分：上訴人雖然確有夥同楊峻丞、黃文正（按此二人均經第一審判刑確定），搶奪被害人王陳英子（按因遭搶，損失慘重，傷心過甚，不久身亡）收攤、裝置玉飾之行李袋，但三人係事先「共同謀議、協商，犯罪地位平等」，上訴人非全然居於主導角色，祇負責駕車在附近道路環繞、接應，對於餘夥事中變偷為搶之行動過程，無法掌握，況事後就被害人發生之不幸，已深感懺悔，詎原審罔顧此情，維持第一審量處有期徒刑三年十月，相較於餘夥之一年四月、一年五月，委實過重，顯然違背比例原則、平等原則。㈡、關於販賣第一級毒品部分：上訴人縱然被警員在車上搜出四包海洛因及新台幣（下同）一千元，但既無販毒者常有、需用之電子磅秤，且該四包重量分別為一．六四；○．四二；○．五二及○．八公克，要與販毒者通常會等量分裝，以方便等價出售之情形不符，足見係純供自己施用，絕非預供販賣，而一千元則係蘇宏偉欠債清償給上訴人之款項，並非欲行購買毒品之價金。雖然蘇宏偉曾經指證向上訴人購買毒品，莊敏男亦加以證實，但細繹其二人關於蘇宏偉單獨購買或兩人合資買受？何人拿錢交給上訴人？蘇宏偉究竟於何時和上訴人聯絡？蘇宏偉係先打電話給上訴人或莊敏男？所供皆相齟齬，可見根本無可採信；蘇宏偉在原審更直稱：先前因錯聽員警所詢問題，後來又因急欲能獲交保，以便「提藥、解酒癮」，更後則怕翻供會有偽證罪責，故一而再、再而三胡說係向上訴人購買毒品，「如今既已入監服刑，方如實
供出本案被告非販賣毒品」等語，益見蘇宏偉所為不利上訴人之供述，不足憑為不利於上訴人認定之依據；至於相關之行動電話通聯監聽紀錄與譯文，亦無法憑以「指向上訴人販賣毒品」，詎原判決在無何真憑實據情況下，遽行論處上訴人販賣第一級毒品重罪刑，實有查證未盡、違背證據法則、判決理由不備及矛盾之違誤。退萬步言，即便認定上訴人犯此部分重罪，但既屬多次販賣，當為接續犯，原審則依數罪併罰論擬，顯然法則適用不當，同嫌判決理由不備云云。
惟查：
㈠、宣告刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，既以行為人之責任作為基礎，審酌刑法第五十七條所定科刑考量因素，在法定刑範圍之內擇定，客觀上無顯然濫權、失當者，即無違法可指。原判決關於加重搶奪部分（按另犯加重竊盜部分，已經原審裁定駁回其第三審上訴），業於理由乙－壹－三－㈤內，載明第一審以上訴人係累犯，應依法加重其刑，審酌其有詐欺、盜匪、毒品、竊盜、侵占及妨害兵役等前犯紀錄，素行不佳，僅因缺錢，即率爾結夥，針對年邁老婦行搶，並係居於主導、規劃之重要地位，犯罪後尚一度矢口狡賴，諉責餘夥，迨第一審準備程序時，始行自白，然被害人因遭搶，損害至鉅，身心嚴重受創，不久辭世，上訴人猶未和其家屬達成民事和解，態度可議，復衡諸上訴人教育程度為工專肄業，原先家庭經濟普通，現已離婚，撫養乙子等各情，量處有期徒刑三年十月，核無其第二審上訴意旨所謂量刑過重之情形，因而駁回上訴人就此部分之第二審上訴。經核既在法定刑（一年六月以上十年六月以下）範圍之內，且無顯然濫權、失當，此部分上訴意旨猶執陳詞，妄事指摘，殊難認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實（含罪數）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決關於販賣毒品部分，主要係依憑上訴人坦認確有和蘇宏偉通電話，嗣並與蘇宏偉、莊敏男見面，後復於約見蘇宏偉時，遭警當場在車內查獲四包海洛因和一千元現鈔之部分
自白；蘇宏偉在第一審時，具結後供稱：係透過莊敏男之介紹，認識上訴人，已經三次完成毒品交易，價金皆三千元，貨品為海洛因，前二次都由莊敏男陪同到場，向上訴人買受海洛因，第四次已在電話中約定先付一千元，餘額賒欠，見面甫進上訴人之車，旋遭警搜出上訴人之海洛因及伊交付之一千元；莊敏男同證：因受蘇宏偉拜託覓取毒品，陪同蘇宏偉向上訴人購買海洛因，均一手交錢、一手交貨，價金皆三千元，共成交二次，悉在上訴人所駕車上進行各等語之證言；顯示上揭諸人以行動電話連繫之雙向通聯紀錄；扣案之行動電話機；搜獲之四包毒品與一千元；確認上揭毒品係屬列管之第一級毒品海洛因之鑑定書；參諸上訴人自遭警查獲，迄第一審審理，三異其詞，或稱和蘇宏偉向他人合購毒品，或謂囑託蘇宏偉向他人「調毒品」，再言夥同蘇宏偉向上手購進毒品，已見臨訟編織；復衡諸上訴人與蘇宏偉相識僅五日，無何特殊關係、情誼，當乏合資外購可能，何況蘇宏偉、莊敏男同證絕無將毒品販售給上訴人之事，益見上訴人一度諉稱向蘇宏偉購毒，係狡展之詞（其實，上訴人之手機簡訊中，存有向友人要求介紹他人向上訴人買毒品「開胡捧場」之文字檔）等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載（含其附表一）之犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品三罪（累犯）刑（各處有期徒刑十七年）之判決，駁回上訴人對於此三罪部分之第二審上訴；另撤銷第一審關於上揭附表一編號四部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品未遂罪（累犯）刑（以上四罪皆適用刑法第五十九條法重情輕、犯情可憫減刑規定，予以減輕其刑；第四罪部分，並與未遂遞減之，處有期徒刑九年。四罪及上揭加重搶奪罪刑暨先判刑確定之加重竊盜罪刑，合併應執行有期徒刑二十二年）。對於上訴人矢口否認犯販賣毒品之重罪，所為如同其第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：蘇宏偉和莊敏男之供述，縱然先後翻異，且部分彼此齟齬，但既有其他各證據資料參佐，關於相同之基本事實陳述，仍足採信，不足憑為有利上訴人認定之依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證足認已臻明確。而販賣毒品，罪重查嚴，行為人既不敢公然為之，社會通念亦認不可能接續作為，不符合接續犯之行為概念，原審依數罪併罰之例處斷，核無不合，上訴人及其辯護人在事實審未曾就此爭議，竟於法律審始行主張，殊非所宜。其餘上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純
之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴悉為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十一 日
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