最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二九五號
上 訴 人 余筱稜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年十月十八日第二審判決（一○一年度上
訴字第六三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年
度偵字第一一三三九、一四七六一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人余筱稜於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，核與證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因之王俊明、許永樺、陳文忠、徐秀毅、陳美綺於警詢、檢察官訊問時及第一審證述情節相符，並有卷附原判決附表（下稱附表）編號三至一四「認定事實所憑證據」欄所示通訊監察錄音譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室民國一○○年十一月（原判決誤載為一月）二十九日調科壹字第一○○二三○二五三一○號鑑定書等可稽，並有海洛因三十八小包（合計淨重五．四三公克，驗餘淨重五．四○公克，純度百分之六三．一八）、行動電話機具一支，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（包括附表編號一至一四）所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高雄地方法院被告（余筱稜）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人於偵查、審判中，均自白販賣第一級毒品犯行（警詢、檢察官訊問時皆未及於附表編號一四所示犯行，致上訴人無從於偵查中自白此部分犯行，上訴人既於審判中自白犯行，仍應認已於偵查、審判中均自白犯行），爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；附表編號一、二及六至一三所示販賣第一級毒品犯行，上訴人供出毒品來源，因而查獲郭基財，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，予以減輕其刑；附表編號三至五、一四所示販賣第一級毒品犯行，販賣毒品數量非鉅，所得利
益不多，倘處以販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重，可謂情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於其附表編號一、二及六至一三部分不當之科刑判決，改判仍各論以上訴人販賣第一級毒品之罪（均累犯），分別量處有期徒刑五年二月（其中一罪）或五年三月（其中九罪），並諭知相關之從刑（詳如附表編號一、二及六至一三「宣告刑」欄所示）；維持第一審關於其附表編號三至五、一四各論以上訴人販賣第一級毒品之罪（均累犯），分別量處有期徒刑七年十月，並諭知相關之從刑（詳如附表編號三至五、一四「宣告刑」欄所示）部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年六月。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人販賣海洛因之數量甚微，所得利益非鉅，僅屬施用毒品者間互通有無之零星小額交易，其犯罪之情狀顯可憫恕。原判決就附表編號一、二及六至一三所示販賣第一級毒品犯行，認經依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定，遞予減輕其刑後，已無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，因而未適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈡上訴人婚後育有一子，於離婚後前夫因施用毒品過量死亡，上訴人必須獨力扶養幼子。又上訴人主動帶同警方起出持有全部毒品，足認已知悔悟。原判決疏未斟酌上情，就上訴人所犯附表所示之罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑八年六月，不符罪刑相當原則云云。經查：㈠刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而此被告之犯罪情狀是否可以憫恕，應否酌減其刑，係屬事實審法院審酌裁量之職權。原判決理由說明：附表編號一、二及六至一三所示販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定，遞予減輕其刑後，最輕法定本刑為有期徒刑五年，已無情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕之情形等語（見原判決第六頁），因而未適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係原審裁量權之適法行使，難謂有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈡關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品罪，共計十四罪，所量處有期徒刑五年二月（一罪）、五年三月（共計九罪）、七年
十月（共計四罪），定應執行有期徒刑八年六月，以各刑合併之刑期為有期徒刑八十三年九月，而刑法第五十一條第五款所定有期徒刑應執行之刑上限為三十年，已屬斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審定應執行刑職權行使之範疇，並無上訴意旨所指量刑不符罪刑相當原則之違誤。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十二 日
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