最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被告 ） 蔡明權
選任辯護人 張清富律師
被 告 高璽御
高家名
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國一○一年七月十八日第二審判決（一○
一年度上訴字第四四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
九十九年度偵字第一五八三三號，一○○年度偵字第五一九、八
五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、蔡明權部分
本件上訴人蔡明權上訴意旨略稱：（一）被告否認犯罪，乃防禦權之行使。原判決以蔡明權犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳為由，量處如原判決主文所示之刑，顯將蔡明權否認犯罪之答辯，執為蔡明權犯後毫無悔意之量刑審酌，自屬判決違背法令。（二）原判決附表（下稱附表）一編號5、附表三編號3記載之蔡明權交易價格僅新台幣（下同）五百元，如其再交付三至五百元予張二弘，豈非自己毫無所得，自應認定蔡明權就該二次均未獲利，況原判決就蔡明權實際支付張二弘之報酬未詳查明，亦有判決理由不備之違誤。（三）就附表一編號1 譯文之內容，僅能確認張二弘欲找蔡明權，未能認定其已找過蔡明權。張二弘所供顯與該譯文不符，原判決未詳加說明，自屬判決理由不備。（四）附表一編號2 譯文之內容，乃張二弘通知蔡明權前往「電腦」（指「巨蛋超商」內之電腦）處等待李英桃，並非張二弘委由不詳男子交易，原判決之認定，有違證據法則。（五）附表一編號3 譯文之內容，乃有關交易一萬元之甲基安非他命，而非原判決認定之五千元。原判決之認定，有證據理由矛盾之違誤。（六）附表一編號4 譯文之內容，僅能確認蔡明權在家看棒球轉播，並未在
證人李春賢或張二弘所指之「電腦」處。故縱張二弘已指示李春賢前往「電腦」處，亦非在找蔡明權。況張二弘於該譯文中係告知蔡明權有人要去找伊等情，顯非原判決認定之蔡明權指派不詳男子出面交易。原判決之認定與事實不符，自屬判決理由矛盾。（七）附表一編號5 譯文之內容，係李春賢指示張二弘前往超商，原判決竟未深究，遽引李春賢所稱係自行前往與蔡明權親自交易云云，而以李春賢與譯文不符之證述，為蔡明權不利之認定。自有判決理由不備及違背證據法則之違法。（八）依附表三編號3 譯文之內容，張二弘縱有告知找蔡明權前往「電腦」等人，惟並未告知李春賢於「電腦」處進行交易。原判決認定張二弘再另行通知李春賢前往交易，自與該譯文未合，原判決有違背證據法則之違法等語。
惟查：（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告蔡明權有原判決事實所載之犯行。因而撤銷第一審關於論處蔡明權轉讓禁藥罪刑及附表三編號3 諭知蔡明權無罪部分之判決，改判論處蔡明權犯如附表三編號3 所示之共同販賣第二級毒品罪刑及犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪刑。並維持第一審論處蔡明權犯如附表一所示之共同販賣第二級毒品五罪罪刑部分之判決，駁回蔡明權在第二審之該部分上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。且證人間之陳述有部分不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原審經合法調查後，已說明依憑蔡明權之供述、證人即共同正犯張二弘、購買毒品之李英桃、李春賢、受讓禁藥之羅裕盛之證言，卷附通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定蔡明權確有上開犯行之論據。復論敘販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，並非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。蔡明權確有從中牟利之營利意圖之理由；暨蔡明權所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。再我國對於販賣毒品之行為
科以高度刑責，販毒者為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有直接明言交易毒品之方式、價格、數量、地點及時間，一般均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為約定，依卷內通訊監察之內容，張二弘與購毒之李英桃、李春賢間，或張二弘與蔡明權間雖未有明示交易毒品之方式等情，但客觀上已足認係蔡明權與張二弘共同就特定毒品進行交易，縱其中購毒者或張二弘之證述，與譯文內容略有不一，然此或因彼等以對方已知曉真意之含混話語聯繫，或因事後追憶，就細節之陳述略有出入所致，彼等就蔡明權確有參與之主要購毒情節之陳述，既始終一致，且無違背經驗法則及論理法則，原判決因認蔡明權有共同為毒品之交易，而詳為說明，並無事證欠明之情形存在，要難指為違法。況監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。蔡明權上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。而刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，僅指犯罪事實之認定及該當構成要件之不法與罪責部分，而不及於法院對量刑所為自由裁量權之行使。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。原判決量刑時併審酌蔡明權之事後否認犯行之態度等一切情狀，係經綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，亦無因其未坦認犯罪即有量刑畸重之情形，此與刑法第五十七條第十款之規定並無違背，自難指其量刑違法。蔡明權上訴意旨（一）執並無拘束力之本院另案判決為量刑違法之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（三）其餘上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使或枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。蔡明權之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、高璽御、高家名部分
本件原判決以公訴意旨略以：被告高璽御、高家名（下稱高璽御等二人）係張二弘之友人，張二弘於民國九十九年九月二十四日四時許，在台南市○○區○○路○段二二○號將第二級毒品甲基安非他命一小包以六千五百元之代價販賣予鄭奇安後，鄭奇安當場支付張二弘四千五百元。不足二千元部分，同日十九時四十四
分許，張二弘持用門號0000000000號行動電話，撥打高家名所持有之門號0000000000號行動電話，要求高璽御向鄭奇安收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得二千元，高璽御等二人遂基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日二十時十三分許，由高璽御向鄭奇安收取一千五百元後，依張二弘之電話指示，先交付高家名，高家名再於當日交付張二弘（即附表三編號5 部分），不足五百元部分，則由張二弘自行前往鄭奇安家中收取，因認高璽御等二人均係涉犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明高璽御等二人有公訴意旨所指此部分犯罪，因而撤銷第一審關於高璽御等二人部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪。原判決已依據卷內資料，詳為說明所憑理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：同案被告張二弘雖於九十九年九月二十四日凌晨四時許，在台南市○○區○○路○段二二○號基於販賣毒品之意思，販賣並交付毒品予鄭奇安收取部分價金後，在同日十九時四十四分許，打電話要求高璽御向鄭奇安收取販賣安非他命之其餘價金二千元，高璽御等二人遂基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日二十時十三分許，由高璽御向鄭奇安收取一千五百元後，依張二弘之電話指示，先交付高家名，高家名再於當日交付張二弘，此為高璽御等二人於警詢、偵查、一審及原審中坦承認罪，而毒品買賣之過程，或有一手交付毒品一手交付價金之銀貨兩訖情形，亦有先交付毒品再收取價金情形，亦有先拿取價金再交付毒品情形，亦有交付毒品後先收取部分價金嗣後再收取其餘價金情形，其買賣毒品收取價金情形不一而足，自不能以賣方一交付毒品即認為毒品之交易已完成，本件張二弘雖已交付毒品予鄭奇安並收取部分價金，剩餘之價金再請高璽御等二人幫忙索取，則其二人幫張二弘收取價金之行為，應為原販賣毒品行為之延續，屬該販賣毒品行為之一部分而應論以共同正犯，並非張二弘一交付毒品予鄭奇安並收取部分價金後，該販賣毒品之行為即屬完成，否則販毒者在交付大量毒品後，先收取部分價金，再委由第三者收取其餘之大量毒品價金，以逃避警方追緝，待收價金者被查獲後再以事後幫助為名而逃避刑責，豈不天下大亂？本件第一審論高璽御等二人為幫助販賣毒品罪，檢察官認為應構成販賣毒品之共同正犯而提起上訴，原判決認為檢察官係為被告利益而提起上訴，尚屬有誤（見原判決第三十七頁第二十六行），原審對高璽御等二人幫助張二弘收取販賣毒品價金之原因為何，未加以綜合審酌判斷，並於判決理由內詳加說明，反以該二人係事後幫助而改為無罪判決，自有判決理由不備與卷內資料不符及判決違背經驗法則與論理法則之違誤等語。
經查：共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。又刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採。本件依起訴意旨所載，高璽御等二人係於張二弘以六千五百元販賣第二級毒品，且收取其中之部分價金四千五百元後，因鄭奇安積欠部分價金，始受張二弘之託代為收取二千元等情。且亦無積極證據足認張二弘與鄭奇安於交易毒品前，即知悉鄭奇安欲積欠毒品之價金，而約定部分交易價金由高璽御或高家名代張二弘向鄭奇安收取，原判決因認高璽御等二人並非於張二弘實行販賣第二級毒品犯罪之前或犯罪中，予以助力或參與實行，而係於張二弘交付毒品予鄭奇安，並取得大部分之交易價金，於販賣行為完成後始予助力，應為「事後幫助」，而不成立幫助犯，而為有利高璽御等二人之認定，並因此撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知高璽御等二人無罪，已詳述其證據取捨之理由，難認有檢察官上訴意旨所指判決理由不備、證據與卷內資料不符、判決違背經驗法則及論理法則之違誤。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。另第一審檢察官係認為高璽御等二人應構成販賣毒品之共同正犯而提起上訴，乃為該二人之不利益而上訴，原判決誤認檢察官係為高璽御等二人之利益而提起上訴，尚屬有誤，而有微疵，惟此一疏忽既對判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 十四 日
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